内容摘要：20世纪70年代美国学者安德鲁•冯•赫希所倡导的该当论从其本质上体现为报应论的，从理论体系上来看，其所主张的报应其实就是道义报应。它继承了报应论对人的自由意志予以尊重的态度，主张刑罚的严厉性与犯罪的严重性相均衡以实现法律的正义。在具体的刑罚裁量中，该当论以已然之罪作为量刑的根据，这使其区别于功利论将未然之罪作为量刑依据的观点。同时，罪刑相当也是该当论量刑时所坚持的原则。虽然该当论在各国立法中未得到确认，但其在刑罚裁量中却具有重要意义。对它的研究尤其是对量刑格的认识和理解有助于量刑的准确适当和刑事审判的公正。

关键词：该当论  报应论  量刑  已然之罪  罪刑相当

“刑罚，是国家为了防止犯罪行为对法益的侵犯，由人民法院根据刑事立法，对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础上的最严厉的强制措施”。[1]作为实现刑事责任的主要方式，刑罚的适用往往抱有一定的目的，以期实现特定的法律秩序，而刑罚的目的又关涉到刑罚适用的正当性。在一定程度上说，刑罚的目的本身就反映了立法者和国民对其的一种需要。刑罚本身就是一种对人的权益的侵害，但立法者为什么要予以明确规定，这种对人的权益的侵害为什么是必要的，其正当性又在哪里？对于这些问题，长期以来就存在着争论，刑法理论上存在着报应论和功利论两大阵营，其中功利论又可以根据刑罚所针对的对象的不同而分为一般预防论和特殊预防论。而该当论（又称该当报应论）则为美国学者安德鲁•冯•赫希等在二十世纪七十年代所倡导。

一、该当论的基本体系

在报应刑论者看来，刑罚的正当化根据在于，为了实现“恶有恶报，善有善报”这一古老的正义观念，就应当基于报应的原理对犯罪施以痛苦的刑罚进行报应，即把刑罚理解为是对犯罪的报应。

作为报应论的一种，该当论在其逻辑结构上体现为如下的基本体系，“其一，谴责错误行为是一种普通的道德标准；其二，犯罪是一种错误行为，应该受到谴责，因而具有应受谴责性；其三，刑罚作为对犯罪这样一种错误行为的反应，必须具有谴责性；其四，不同的犯罪因严重性的不同而在应受谴责性的强度上互不相同；其五，作为谴责犯罪的手段的刑罚因严厉性的不同而谴责性不同；其六，按照公正的要求，对错误的谴责程度应该与错误的应受谴责性相当；其七，因此，作为谴责犯罪的手段的刑罚的严厉性应该与作为谴责对象犯罪的严重性相当”。[2]

从整个体系结构看来，一个非常重要的前提就是“谴责错误行为是一种普通的道德标准”，这一命题直接关乎整个体系的成立，这也说明了该当论是从道德作为基础来确定犯罪与刑罚之间的关系的，从这一意义上来讲，该当论体现的报应其实就是一种道义报应。即在确定罪刑关系时，通过道德确立起了二者的该当关系，罪刑之间的桥梁就是“应受谴责性”，根据应受谴责性的程度和犯罪严重程度相当以及刑罚严厉程度表现出的谴责性程度的不同，加上公平的前提，得出犯罪严重程度与刑罚程度的相当，由此形成的罪刑相当关系即为罪刑该当关系。

二、该当论与法律价值

法律必须体现人类所追求的价值，对价值的体现也是人们对法律进行检验的标准。在法律所体现的各种价值中，自由、正义、秩序是最基本的三大价值，这也是检验法律的基本尺度。

（一）该当论与自由

对自由意志的肯定，是报应论的共同特点。黑格尔认为，刑罚不是在于剥夺个人自由相威慑而实现社会的功利，而在于犯罪人的自由意志。“法与正义必须在自由和意志中，而不是在威吓所指向的不自由中去寻找它们的根据”。[3]当一个精神正常和具有完全人格的人通过其自由意志对犯罪可期待的利益和可能遭受的刑罚损害进行充分的衡量之后，仍然选择实施了一种犯罪行为，那么，在其自由的选择犯罪时也就自由的选择了由此将产生的责任和应得的惩罚。因此对这个人适用一种与其犯罪相当的刑罚，就是对这个人人格和自由意志的尊重。再这里，刑罚是为了实现个人人格完整和自由意志的手段，它的目的是人，而不是将人作为实现某种社会利益的手段。

该当论继承了报应论对自由意志予以尊重的态度。虽然刑罚是对犯罪的否定性评价，但选择犯罪却是基于行为人的自由意志，故其不主张对人选择犯罪的自由意志予以限制，刑罚的适用也不在于阻止犯罪的发生，而是在于罪刑之间存在因果关系而不得不施加刑罚。刑罚在这里不是作为预防功能的存在，而只是为了体现人的自由和人格的存在。

（二）该当论与正义

亚里士多德认为，正义存在与平等之中，正义就是要求按照均衡平等原则，将世界的万物公平地分配给社会的全体成员。在罪刑关系上，正义即体现为罪刑相当。罪刑相当是所有报应论最为重要的属性。“报应要求刑罚必须与犯罪相当，因而一种轻微的犯罪不应比一种严重的犯罪受到更严厉的惩罚。它不坚持有关权宜之计的考虑或其他考虑不应使我们贬低应该受到谴责这一根本概念”。

报应论者对于什么是罪刑相当提出了不同的观点，以康德为首的报应论者认为是等害论，强调刑罚与犯罪在损害形态上相等同。而以黑格尔为首的法律报应论者则提出等价报应，认为刑罚和犯罪的相等同不是外在形式或损害形态上的相同，而是内在价值的等同。该当论在罪刑相当的方式上继承了黑格尔从罪、刑的内在关系中寻求一种平衡的方法，并且超越了前者。它将犯罪和刑罚完全的抽象出来，用犯罪的严重性与刑罚的严厉性的均衡来实现罪刑相当，借以实现正义。

（三）该当论与秩序

在维护社会秩序方面，该当论显得比较消极。由于该当论坚持认为犯罪是刑罚的根据，而刑罚的适用只是体现犯罪的应受谴责性。因此。与功利主义不同，该当论认为刑罚的适用只是为了对犯罪所造成的社会平衡感的破坏的一种恢复，而不是强调对这总破坏的事前预防。这就使得该当论在保障社会秩序的作用方面并不十分明显。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

三、该当论在刑罚裁量中的适用

如何公正地适用刑罚，使刑事责任得以实现，对于保障刑罚功能的发挥和维护刑事法治的权威具有重要的意义。刑事审判工作中十分重要的一环就是法院要依据特定的程序对特定场合下犯罪人的行为的具体恶性和社会危害程度量刑，即审判机关“依法决定对犯罪分子是否判处刑罚，判处何种刑罚、刑度或所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动”。[4]《刑法》第61条规定，“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。这是刑法关于量刑的原则性规定，是罪刑相适应原则的具体化。正确把握该当论的内在价值取向，有利于在具体的量刑过程中做到公正。

在该当论者看来，已然之罪是量刑的根据。这里的已然之罪并不是客观的危害结果，而是作为一种量刑的要求，即量刑的对象必须是客观上已经发生了的犯罪。该当论认为犯罪是刑罚的原因，刑罚是犯罪的结果，刑罚是对犯罪的一种回顾，它要求犯罪必须有实然性和已然性。因此，犯罪的客观危害结果和道德过错往往是该当论在量刑时首先考虑的根据，而作为未然之罪的人身危险性却被排除在量刑的根据之外。

赫希认为，“作为一种谴责制度，惩罚只有针对过去应受谴责的选择才能是正当的，而不能正当的指向将来的行为”。[5]因此，刑罚只是对已然的犯罪行为的评价，而不是对罪犯个人的评价，只有那些对实施终了的犯罪行为有关的人格、精神意志才为量刑时所考虑。至于罪犯的案前情节、案后情节以及罪犯的身份地位学识、曾经的功过都只是对其再犯可能的预测，而这些预测只是反映出一种可能性，不能将其作为量刑的依据。

而未然之罪只是一种基于功利论的量刑原则所提出的要求，它体现的是功利的预防价值，强调为了实现预防犯罪的目的，刑罚必须处在犯罪发生之前，只有这样才能消灭犯罪的发，维护社会秩序的不受侵害。其中以主观恶性为基础的个别预防论摆脱了传统量刑中的以已然之罪为依据的观念，强调以人身危害性和再犯可能来作为量刑的标准。这与该当论有着截然的区别。比如，对于累犯加重处罚的制度，在个别预防论看来，累犯在上一次被实施刑罚后，仍然继续犯罪，那么说明其人身危险性大，对其给予的刑罚应当比实施了同等犯罪而人身危险性较小的罪犯（比如初犯）的刑罚要重，只有这样才更有利于矫正。而在该当论看来，如果累犯被加重处罚是因为前一次犯罪的存在，但事实上前一次犯罪已经受到了刑罚的制裁，再一次基于同一犯罪的处罚有悖于一事不而罚的原则，显然是对公正的一种侵害。

关于该当论与功利论在这一点上的分歧，前几年在对“徐建平杀妻案”的认识上得到了充分的说明。从该当论的已然之罪的角度出发来看，徐建平实施的犯罪行为手段残忍，影响恶劣，如果根据客观的犯罪手段、方法、主观过错及所产生的危害后果来看，对徐建平适用死刑是正确和适当的。而从功利的角度来看，徐建平受过较高层次的教育，有许多发明创造，这些发明创造可以给社会带来很多的利益，不杀徐建平对社会有利，且徐建平现在的人身危险性和再犯可能性较小，可以改造，没有必要处以极刑。

罪刑相当是量刑时应当考虑的又一原则。要做到罪刑相当必须实现罪刑之间的平衡，这种平衡是犯罪的严重程度和刑罚的严厉程度的平衡也就是该当。量刑的基础是犯罪的严重程度，只要犯罪的严重程度没有变化，那么就不能以时间、人物等为借口去改变应受刑罚的亲重。应该承认，在司法实践中所存在的“严打”现象这种中国特有的状况是严重违背罪刑相当性的。因为，在“严打”期间的犯罪与非“严打”期间的同种犯罪就其严重程度来讲并没有什么实质的区别，但是在量刑上却对“严打”期间的犯罪课以较重的刑罚。这虽然在一定时期内可能达到遏制犯罪的目的，但作为政策性很强的非理性举措，“严打”严重违背了法律的公平正义原则，其以牺牲正义、公平为代价，破坏了整个社会的均衡感，使人们觉得社会分配秩序的不公正，对社会公正性的质疑将会导致对整个社会既定秩序（包括现有的法律秩序）的不满，产生对现有秩序的藐视，结果必将是导致犯罪更频繁、更严重的发生，这无异于杀鸡取卵。

另外，值得一提的是，罪刑相当使刑罚的适用多样性成为可能。我国刑法规定了四大类刑罚即生命刑、自由刑、财产刑和权利刑，在处理具体案件时，往往会同时适用主刑和附加刑。罪刑该当要求的严重程度和刑罚的严厉程度相当。在采用多种刑罚时，刑罚的严厉程度不应该发生变化，因此必须协调各种刑罚的单量，以达到刑罚总量的恒定和公正。例如，一个应当判处有期徒刑五年的抢劫罪，如果要再课以财产刑，那么与此同时自由刑就应有所减轻。因为此时刑罚所针对的犯罪的严重程度并没有变化，也就不应该变化刑罚的严厉程度，否则即违背了罪刑相当原则。所以，在维持刑罚严厉性程度总体不变的情况下，对个别刑种进行适当的调节是符合罪刑相当原则的要求的。

在具体司法实践中的实际量刑应如何实现罪刑该当是一个相当复杂的问题，该当论者据此提出了较为丰富的量刑理论。赫希认为，可以通过基的相当性即刑罚的轻重幅度与犯罪的严重性幅度可以大致相当；序的相应性即刑罚的相对的轻重顺序可以与犯罪的相对轻重次序想适应；平等性即严重性相同的不同犯罪所受的刑罚应该相当。只要达到了这三项要求，刑罚便可以实现与犯罪的相当，邱兴隆博士将其概括为“基•序•等”理论。美国各州的量刑委员会根据量刑惯例所确定的量刑格为量刑准则，法官在量刑时必须严格按照量刑格给罪犯打分，最终确定罪犯应受的处罚。其目的也旨在通过这种方式实现罪刑相当，明显的带有该当论的理论痕迹。该当论强调了对个人的尊重和刑罚适用的公正，这对于保护公民的合法权益，维持社会的均衡感具有十分重要的意义。但是它仍然存在着许多严重的不足，。首先，以道德为根据本身就有不确定性；其次，它不能像一般预防论那样通过中刑来强化社会秩序，对社会秩序的维护效果并不明显；再次，它也不能体现刑罚的宽容性。由于该当论以已然之罪为根据，其对于现代刑法学界流行的个别预防制度如缓刑、假释、减刑等持排斥的观点，因而在现代世界各国刑法中除少数几个国家坚持该当论的报应主义外，其他各国均在立法上未予确认其地位。但是量刑时该当论的相关理论仍然有其重要意义，尤其是对量刑格的认识和研究，将有助于刑事审判中量刑的正确与公正。

文献索引：

[1] 张明楷：刑法学[M].北京：法律出版社,2003.303.

[2] 邱兴隆：关于惩罚的哲学??刑罚根据论[M].北京：法律出版社,2000.22?23.

[3] [德]黑格尔：法哲学原理[M].范扬、张企泰译.北京：商务印书馆,1961.102.

[4] 高铭暄、马克昌：刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社,2000.259. 

[5] [美]安德鲁•冯•赫希：已然之罪还是未然之罪[M].邱兴隆、胡云腾译.北京：中国检察出版社,2001.12.