浅议民事诉讼非法证据排除规则的运用
作者：王雪东 发布时间：2007-12-26 浏览次数：1529
[内容摘要] 非法证据排除规则源自证据的合法性特征，也是现代诉讼制度中一项具有普适性意义的证据规则。通过对民事审判实践的比较研究,结合所学的民事诉讼法学理论,对非法证据排除规则在民事诉讼中的适用及其特殊性作了初步探讨.非法证据排除规则在民事诉讼中对制止非法取证、保障人权具有重要的意义,应有限制地适用;应以重大违法作为排除非法证据的实质性标准,并引入利益衡量来确定是否构成重大违法.
[关键词] 非法证据 排除规则 利益衡量 可采性
非法证据排除规则通常适用在刑事诉讼领域，目的在于保障国家侦查机关依法行使侦查权，防止对公民合法权益造成侵害。[1]行政诉讼中也普遍认可非法证据排除规则。[2]民事审判实践证明，非法证据排除规则在民事诉讼中同样可以适用。目前学界对这一问题的看法基于一致，通行的结论是：对民事非法证据的排除,反映了民事诉讼对程序权利和宪法性权利以及程序正义的关注正日益上升,我国现行民事诉讼法及其司法解释所确定的非法证据排除规则,具有一定的进步意义,但也存在一些不足之处。本文在分析其不足之处的基础上,总结司法审判有益的实践经验,提出了完善我国民事诉讼非法证据排除规则的几点建议，以求教专家学者批评指正。
一、民事诉讼中非法证据的表现形式
民事诉讼中所谓证据，是指能够证明民事案件真实情况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据。[3]民事诉讼证据也具有证据的一般属性，即合法性、客观性和关联性。而“非法证据”的概念，主要出现在刑事领域，但许多学者对这一要领的表述也不尽相同。中国《诉讼法大辞典》将“非法证据”定义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。[4]预知对比，我国证据的合法性必须符合以下四个条件：1、证据的形式必须合法。2、证据的收集和运用必须合法。3、证据必须有合法的来源。4、核查证据的真实性须通过法定程序。以上对证据合法性的阐述是论述证据能力所必要的，即一件事实要成为司法中定案的根据须具备相应条件经过一定的程序加以认定，否则不能成为法院定案的依据。审视民事诉讼中的非法证据材料，在范式的研究上目前其形式主要有四种：
（一）主体不合法，即形成证据材料的主体不符合法律的要求。在我国民事诉讼中,当事人及其诉讼代理人是收集和提供证据的主体,人民法院是调查收集和审查判断证据的主体。如果不是这些法定主体收集、提供的证据,而是其他单位、人员收集、提供的证据,便成为主体违法的非法证据。例如不具备鉴定人资格的人出具的鉴定结论。
（二）形式不合法，即证据材料的形式不符合法律的规定。其一是违反证据法规则所规定的一般证据表现形式。我国证据法规则所确定的证据表现形式有物证,书证,视听资料,证人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,当事人陈述,鉴定结论,勘验笔录,检查笔录,现场笔录。不符合这些法定形式的证据材料即构成非法证据。其二是违反实体法所规定的证据的特殊表现形式,如法律规定某些合同必须公证或鉴证,但该合同却未经公证或鉴证,这种合同即为形式不合法的证据材料。其三是不符合法定形式要求即不具备相关法定手续的证据材料。如律师从工商管理局摘抄的企业登记资料未加盖工商行政机关的印章。
（三）内容不合法，即证据材料的内容不符合法律的规定。其一是伪造或变造的证据,即其内容系无中生有或已被篡改的事实材料,因其制作手段、目的具有非法性、虚假性而使其不具备证据的客观性、相关性和合法性特征,对案件真实情况的查明毫无意义甚至有可能引导司法人员走向真相的反面而为非法证据,如伪造的合同、被篡改的遗嘱、被涂改的发票和账簿等。其二是内容与宪法、法律相抵触的证据材料。如2001年被媒体炒作得沸沸扬扬、几近妇孺皆知的一位被继承人生前所立的将其财产遗赠给其情人的公证遗嘱,在遗产争夺诉讼中,便被法院以民事行为须符合社会公德为由而排除。我国《民法通则》第6条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”
（四）程序不合法，即收集证据的手段、方法违反了法律的规定。它既包括执法机关以非法手段、方法收集的非法证据,也包括律师、当事人等采取非法手段制作或调查收集的证据。例如,我国刑事诉讼法第43条第1款规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据。”又如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”若以这些非法方法收集证据,将因违背宪法和程序法的要求而成为非法证据。
二、民事诉讼中非法证据的判断标准
我国最高法院对民事诉讼非法证据设定了两个判断标准：其一，看取证行为本身是否侵害了他人合法权益；其二，看取证行为本身是否违反了法律禁止性规定。[5]侵害他人合法权益不一定违反法律的禁止性规定，但违反法律的禁止性规定，一定侵害了他人的合法权益。因此，民事诉讼中非法证据排除的根本性标准在于：收集该特定证据的手段与结果是否对他人的合法权益造成了侵害。通过对比分析结合个案研究，本人认为：最高法院的判断标准本身比较含糊、抽象，需要借助个案具体情节将之具体化，这便需要发挥法官的主观能动性和司法和创造性。同时，制定法本身不可避免地会存在缺陷和滞后性，需要司法者灵活司法予以补充。所以在民事司法实践中审判别人员在裁量决定是否采纳具有非法证据时，应当遵循以下两个原则：
（一）以重大违法为判断标准。如果当事人收集证据的行为违法性达到了严重或重大的程度，则应排除对该证据的使用。这主要包括三种情形：1、采用刑事违法行为所收集的证据，应当予以排除。比如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式所获得的证据；采用非法限制他人的人身自由、威胁、恐吓、打击报复等等方法所收集的证据，应受排除。实践中常见的诸如买断相对方职员盗窃企业重要文件、盗窃他人保险柜获取的证据、未经允许破门而入实施的所谓“捉奸举证”等等，均属此列。《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定，当事人如果有证据表明其自认是在对方威胁的情况下做出的，则可以撤回，这也是基于取证行为的刑事违法性所作出的规定。2、采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据。比如在他人住房或卧室内安装窃听器、摄像机、对他人的通话实施监听、用高倍望远镜偷窥他人住房内或工作室内的隐私、擅自开拆他人信函或其他邮寄物品等收集证据、未经企业许可越墙偷拍企业有关情况等等。3、违背法律禁止性规定所收集的证据。这里的“法律”应当从广义上理解，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等等一切具有法律效力的规范性文件。违反《国家保密法》、违反公序良俗、采用有伤风化的方式所收集的证据，如侵入、破坏他人祖庙收集证据、未经许可拍摄他人裸露的照片等等，均属于这类情形。当然如果当事人在收集证据的过程中仅仅只有轻微的违法性，或者只有局部的程序瑕疵，则该证据不必受到排除。
（二）以利益衡量为判断方法。所谓利益衡量，系在多个权利或利益冲突、法律出现漏洞的场合，或当法官遇到疑难案件时，法学理论所提供的一种解决途径：通过衡量各种利益的位阶或重要程度，并通过选择取舍后作出决定。在民事诉讼中具体而言，是指以非法方式收集的证据虽然具有违法性，但结合案件中的各种因素予以综合权衡，如果得出的结论是舍去该项证据的弊端或负面效应更大于采用该证据的不利影响，则可以采纳该非法证据。这些因素包括：案件的重要性；被告违法行为的严重性；收集证据的违法行为的严重程度；当事人可以选择的收集证据的方式，也即，除这种非法方式外，是否还有其他的合法方式或违法程度较低的方式可以采用；司法者采纳这种非法证据所可能导致的示范效应或社会导向作用，等等。按照上述两项原则，司法者如果认为该特定的非法证据虽然不属于法律明定的强制排除之列，但却可以归结于重大违法收集证据的范畴，则应排除该证据的使用。这是一方面。另一方面，如果非法证据不属于重大违法范畴，而属于一般违法或轻微违法的范围，那么，是否排除该项证据由法官综合各种因素权衡决定。换言之，即使非法证据的违法性没有达到重大违法的程度，司法者视具体情形也可以斟酌排除。[6]
利益衡量给我们确立了适用民事诉讼非法证据排除的方法，由此既可适当地促进案件事实的发现，限缩排除规则的运用，还可以促进法官能动地适用法律，逐渐建立司法方法论方面的思维模式。但是，要消除民事诉讼司法实践中法官对非法证据问题的举棋不定，要解决或采纳或排除的不一致的问题，最好还是由最高人民法院对《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条再作具体的规定，因为这是最权威的规定，相信此类规定也将是在此问题上的再一次进步。
三、民事诉讼中证据采集的合法性问题
所谓非法证据排除规则，它是指对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除的统称。也就是说，非法证据排除规则指的是如果当事人提供的证据，是通过非法手段收集到的，则就失去了被接受成为认定案件事实的资格，也即不具有可采性。我国
根据司法解释民事诉讼证据的采集要具有合法性，非法证据排除规则,就是指非法证据不具有证据能力,不能被法院采纳作为认定民事案件事实的依据。关于非法证据的证据能力,历来是困扰各国民事诉讼理论和实践的一个问题。作为解决民事纠纷方式之一的民事诉讼制度,其重要任务之一就是要查明案件事实真相,从而保护当事人实体权利的实现。然而排除非法证据却造成法院认定民事事实基础材料的减少,从而增加民事事实认定上的困难,并且很可能导致法官作出的判决不能或仅仅在一定程度上反映了案件的客观真实。因此, 要特别注意几种特殊取证行为的合法性问题：
（一）“偷拍偷录”证据的可采性
当事人向法院提交的视听资料，有可能是基于偷拍偷录而形成的。广义上的偷拍偷录是指未经利害关系人的同意而私自拍录，它具体包括两种情形：一是未经利害关系人同意但也未侵害其合法权益的私自拍录，比如一方要建房而另一方无理妨碍、双方斗殴而被拍录等等，便属此类。二是未经利害关系人同意但又侵害了相对方合法权益的私自拍录，这种类型的私自拍录，乃是真正意义上的偷拍偷录。狭义上的偷拍偷录，指的就是这种情形。偷拍偷录区别于私拍私录的关键之处就在于这种行为是否造成了相对方合法权益的损害。以损害相对方合法权益为特征的偷拍偷录，就其本质而言，乃是一种侵权行为。根据前述分析，基于侵权行为所收集的证据，若属情节严重，是要受到排除的。最高法院95年关于私自录音的《批复》，问题就出在没有区别这两种情形，而将它们一概而论，均予排除。与偷拍偷录一样，跟踪盯梢也是一种民间侦察手段，它只要没有侵害他人合法权益，也具有合法性。
（二）“测谎证据”的合法性
众所周知，测谎仪在刑事诉讼中的运用已日趋普遍[7]，但是在民事诉讼中能否运用测谎仪，到目前尚未见定论。民事诉讼中能否使用测谎仪，这个问题的答案取决于对测谎仪的性质认识。测谎仪实际上是一种心理测量技术，在当事人进行陈述时，运用这种仪器，可以通过对陈述者的陈述时的生理参数变化的测试，判断出该陈述者是在说实话还是在说谎话。可见，测谎仪的运用实际上是由两个部分构成的：一是当事人陈述；二是对当事人的生理反应进行科学鉴定。无论是当事人陈述还是鉴定结论，在民事诉讼中都是证据的法定表现形式，测谎仪的使用只是将它们二者结合起来了。可见，只要当事人本人同意使用测谎仪，其合法性就无需怀疑。反之，若当事人不愿意使用测谎仪，法院则不能违背其意志而强行使用，否则即构成对人权的侵犯。因此，民事诉讼中并不排斥对测谎仪的使用，使用测谎仪对当事人陈述的真实性进行判断，是科学证据和法官自由心证的结合。事实上，虽然民事诉讼法对此至今尚无明文规定，但实践毕竟走在了立法的前头，司法实务中，法官在双方当事人同意下使用测谎仪，作为对当事人陈述真实性的判断，已经不是一件罕见的稀奇之事了。因此，民事诉讼立法应当紧跟形势发展之需要，通过法律规范或司法解释的形式来确认测谎仪使用的合法性，并采取具体步骤，引导和规范对它的使用，使之能够真正发挥科学鉴定证据的作用。[8]
（三）“陷阱取证”的有效性
所谓“陷阱取证”，是指采取诱惑他人侵权或犯罪的方式收集证据。“陷阱取证”包括动机形成型和机会提供型两种类型。比如在盗版软件侵权诉讼中，如果被告人本来没有盗版侵权的意图，而在原告所提供的利益诱惑下才临时起意，实施了盗版软件的行为，此种行为所转成的证据材料，便是应予排除的非法证据；反之，如果被告一直实施盗版软件的行为，原告苦于无证据可举，迫于无奈采用购买盗版软件的方式而取证，则此种证据收集行为便不存在违法因素，故而其证据也不受排除。
（四）“私人侦探”证据的可采性
根据1993年公安部发布的《通知》，任何单位和个人开办的各种形式的“民事事务调查所”、“安全事务调查所”等私人侦探性质的民间机构都是违法的，被明令禁止的“业务范围”包括：受理民间民事、经济纠纷，追讨债务，查找亲友，安全防范技术咨询以及涉及个人隐私方面的调查等等。可见，公安机关颁布的行政法规是明确禁止“私人侦探”这个行业的。《刑法》第284条也规定，非法使用窃听、窃照等专用器材，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或管制。但是，2002年10月，国家工商总局、商标局调整了商标分类注册的范围，将“侦探公司”列入新的《商品和服务商标注册区分表》之中。可见，虽然其审批手续较为严格，但无疑工商管理部门已经将它合法化。事实上，即使明确的“侦探公司”尚未出现，要取得合法登记也较困难，但在各种名目的信息咨询、信息调查公司中，私人侦探的业务实际上是存在的，这是大家都知道的一个不争的事实。私人侦探一般都会使用诸如摄像机、高倍镜头照相机、跟踪仪、针孔镜头等高科技设备，采用跟踪、盯梢、偷拍、偷录等手段，采集证据。对于私人侦探所收集的证据，无疑要进行合法性判断。但此一判断标准与当事人或诉讼代理人在收集证据时所适用的标准是同一的。也就是说，从私人侦探收集证据的行为本身加以判断：若其行为侵害了有关人的合法权益或者违反了法律的强制性规定，则该特定证据便属于违法收集的证据，应受排除，不得作为认定案件事实的根据。反之，若私人侦探收集证据的行为本身是合法的，则不因其收集主体为当事人或利害关系人以外的私人侦探而受到排除。
综上所述，根据《关于民事诉讼证据的苦干规定》中关于民事诉讼非法证据排除规则的具体适用情况以及散见于相关法律中情况，可以从社会、法律关系高速新动态等对非法证据排除规则的适用进行再思考：（一）为了维护社会最基本的公平、正义、良知等价值，维护社会弱势者的合法权益，法律上需要以重大违法作为排除非法证据的实质性标准，并引入利益考量的方法确定是否构成重大违法，（二）适用排除规则时应考虑民事诉讼当事人及其诉讼代理人收集证据能力弱的现实国情，（三）对取证的合法性作相对宽松的解释，以拓展当事人收集证据的渠道，扩大合法证据的范围。
注释:
[1] 我国《刑事诉讼法》第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。可见，我国刑事诉讼中的非法证据排除规则是有明确的法律根据的。
[2] 在英美国家，行政诉讼（名义上也属于民事诉讼范畴）中也广泛适用非法证据排除规则。最高人民法院2002年发布《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57和58条也明确规定了非法证据排除规则，其内容与民事诉讼相似。
[3]江伟，《民事诉讼法》，高等教育出版社2003年版，第128页。
[4] 柴发邦，《诉讼法大辞典》，四川人民出版社1989年版，第505页。
[5] 李国光，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第84页。
[6] 参见王亚新，《对抗与判定》，清华大学出版社2002年版，第182-183页。
[7] 最高人民检察院1999年9月发布的《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》就刑事诉讼中的测谎仪使用作出如下解释：CPS多道心理测试（俗称测谎）鉴定结论与刑事诉讼法规定的鉴定结论不同，不属于刑事诉讼法规定的证据种类。人民检察院办理案件，可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据，但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。认可测谎鉴定结论作为审查判断证据的功用，实际上便认可了它的合法性。
[8] 汤维建，《民事诉讼非法证据排除规则刍议》，《法学》，2004年第5期， 95-96页。
