我国刑法增设非法建设罪之构想?从城乡规划管理视角论述
作者：马晓明 发布时间：2008-03-04 浏览次数：1304
随着我国城乡经济的迅速发展和城市化进程的不断加快，亦伴随而来了大量的违法建筑,呈愈演愈烈之势，违法建设行为人将此视为“最后的晚餐”，查处违法建设行为面临巨大的挑战。依法制止、打击违法建设行为，维护城乡规划法律的严肃性，已成为迫切需要解决的一个重要问题。对此项工作，地方党委、政府日益重视，将其列为当前重点工作之一，并努力探索妥善的解决办法，以达到社会、集体、个人等方面的“多赢”局面。
违法建设问题由来已久，并屡禁不止，已具有严重的社会危害性。但鉴于我国现行刑法中尚无对非法建设行为定罪量刑的条文，故确有必要通过刑事立法确定追究非法建设行为的刑事责任。本文试从城乡规划管理的角度来论述在我国刑法中增设非法建设罪的必要、可行与架构。
一、 违法建设的表现形式
从近几年查处的违法建设情况看，违法建设主要有以下几种形式：1、无任何规划审批手续进行建设；2、持已过期失效的规划审批手续进行建设；3、仅取得选址意见书或规划定点批复文件，而未取得建设工程（或用地）规划许可证进行建设；4、违反规划许可证规定的建设条件和内容进行建设，如 批少建多、擅自改变使用性质等；5、临时建筑逾期未拆除或擅自将临时建筑建成永久性建筑。
二、违法建设的社会危害性
首先，严重违反城乡规划，造成极大经济损失。个别地方的违法建筑基本处于失控状态，在规划范围区存在大量的违法建筑，越是增值潜力大、商业价值高的地块，越是违法建筑集中地，严重妨碍了城市化进程的顺利进行，扰乱了城乡规划管理的正常秩序。违法建筑到处林立，妨碍公共安全、公共卫生、城市交通和市容景观，增加了公共基础设施、配套设施的压力，造成地方政府的规划行政管理成本巨大。
其次，增加政府管理难度，产生不良社会后果。在城乡建设过程中，行为人通过事先或临时突击实施非法建设非法获利，出租、转让违法建筑成为一些非法建设者可靠的牟利方式，而遵纪守法的老实人却吃亏受损，此现象极大地败坏了社会风气，不利于建设诚信、公平、正义的和谐社会。从社会管理的角度看，违法建筑所在地往往是也是违法犯罪等严重社会问题和隐患滋生的源头，给政府的社会治安等行政管理工作带来极大的挑战。
再次，破坏自然生态环境，制约城乡经济发展。大量的违法建设不仅严重消耗紧缺的土地等资源，还可能导致生态环境的恶化，从而降低居住生活质量。从我国城乡本身所处的发展阶段来看，由于城乡一体化步伐的不断加快，城乡建设明显受到土地、空间、能源、资源、人口资源和环境容量等因素的极大制约，人为阻碍了城乡发展诸多目标的实现。
综上所述，违法建设在整体上已经具有了严重的社会危害性。如果放任自流，将把改革开放以来在城乡建设和经济发展上取得的成果完全淹没掉，创建现代文明城市和社会主义新农村的目标就难以实现。
三、违法建设的主要成因
城乡违法建设现状的背后，有着政治、社会、经济、文化以及行政执法等深层次根本原因。具体讲是多方面的，既有历史成因、又有现实因素，既有违法建设人自身的问题，也有政府行政管理方面的弊端，主要体现在以下方面：
1、新旧模式冲突。原计划经济指导下的城乡发展观与市场经济条件下城市化的迅猛发展之间的严重不适应是造成改革开放以来违法建设大规模爆发的重要原因，经营需要早已代替生活需要成为违法建设的主要动机。
2、经济利益驱动。违法建设风险小、利益大。在一些地区，违法建筑的出租、转让获得的利益远远大于被行政处罚的付出成本。一些单位、失地村民，为了在有限的土地上获取较多的利益，或为在征地拆迁、城中村改建过程中获得更多的补偿，明知会处罚，仍顶风违建。
3、法律意识淡漠。部分单位、村民认为在自己使用的土地上、旧房地基上或院落内建设并不违法，便随心所欲，私自建设；有的虽知法，但嫌报批程序繁锁，手续复杂，规费偏高，为图省时省事，不愿申办，心存侥幸，先斩后奏；还有的是具有逆反心态，明知故犯，公然实施违法建设。
3、管理手段滞后。按原城市规划法，规划主管部门的管理权缺乏应有的强制手段，加之法院强制执行周期长等原因，于是出现“人来停建、人走又建”和“白天停建、夜晚施工”的怪现象，最终导致“生米煮成熟饭”的违法建筑事实，执法工作常常陷入困境，严重影响了规划管理的权威性。可喜的是，新的城乡规划法明确规定了县级以上地方政府对违法建筑具有强制拆除权。
4、执法不公不力。行政主管机关存在违规乱批等违法问题，极少数执法人员还与违者行为人互相勾结，或者利用职务之便谋取好处。此外，执法机关日常管理不得力，对违法建设不能做到及时制止。由于未能长效管理，喜好以罚代拆，治标不治本，一定程度上滋长了当事人违法建设的气焰。
5、拆迁补偿过低。在招商引资征地开发过程中，一些地方政府及其相关部门为取悦外商，过分偏护客商利益，轻视被拆迁人权益，制定的拆迁补偿标准不合理，补偿费用明显偏低，驱使被拆迁人往往靠拆前的突击违法建设以弥补或缩小其经济损失。
6、违法建筑获赔。少数地方政府及其领导人为了所谓的“政绩工程”、“形象工程”、“年度工程”得以顺利建成，不愿或者等不及按法律程序处理违法建设，对违法建筑的拆除亦视同合法建筑给予补偿，如此往复，形成了恶性循环和相互攀比，给依法拆违工作带来人为阻力。
四、确立非法建设罪的法理分析
（一）、我国相关的立法规定
在《土地管理法》、《矿产资源法》、《森林法》等相关法律中均有对违法行为人直接追究刑事责任的立法规定，并在刑法中有相应的定罪量刑条文，分别是非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占用农用地罪、非法批准征用、占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪、非法采矿罪、破坏性采矿罪、非法采伐、毁坏珍贵树木罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪等，但是，原《城市规划法》（已废止）却未直接规定对违法建筑行为追究刑事责任，在刑法中亦无相关罪状规定。２００８年１月１日起施行的《城乡规划法》是以原《城市规划法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》为基础制定的法律，将《城市规划法》改为《城乡规划法》，表明我国打破城乡二元结构的规划管理制度，进入城乡一体规划时代。《城乡规划法》第69条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这是对违法行为人直接追究刑事责任的立法规定。为使该规定在刑事立法中得以体现，应尽快在我国刑法中作出对非法建设行为定罪量刑的规定，以使刑法与城乡规划法相衔接。
（二）、国外对于违法建设行为的相关规定
英国的《公共法》和以《城市规划（强制执行通告和起诉）法》为主的城市规划法律规定了违法开发有三种情形可能构成犯罪，1、法律规定规划局可依法对违法开发行为人发出强制执行通告，要求其停止并拆除已建设的违法建筑，若行为人在该通告生效后仍拒不执行，则构成犯罪；2、因行为人在法定期限内对强制执行通告有权提起诉讼，在该通告未生效期间，为防止行为人的继续行为，规划局可在通告生效前发出即时生效的“中止通告”，责令立即停止一切开发行为，否则构成犯罪；3、“中止通告”针对的违法开发行为人是私人机构，当行为人是政府机构时，法院可依规划局的申请向行为人发出“禁令”，禁止其违法开发行为，行为人如未立即执行该“禁令”，则构成藐视法庭罪。
爱尔兰的《地方政府（规划和开发）法》规定规划部门可依法对违法开发行为人发出立即生效的“强制执行通告”，要求其中止并拆除非法建筑物，行为人若拒执，则构成犯罪。同时，规划部门亦可发出“警告通告”，对违法开发行为人实施罚款，行为人如继续违法开发，则构成犯罪，将被判处监禁和罚金。
新加坡的《开发控制和规划法》规定违法开发构成犯罪主要有两种情形：一是未取得规划许可或违反许可的条件；二是违法开发行为发生后，拒绝接受或阻碍规划部门的现场检查。在该两种情形下，行为人可能被处以罚金或者一定期限的监禁。
上述国家规划立法中的刑事责任规定，对于我国在刑事立法中确立违法建设罪具有借鉴作用。
（三）、我国确立违法建设罪的可行性分析与具体设想
在原《城市规划法》所处的的社会环境下，城市建设大多由代表国家的各级政府或者国有单位来实施，属于社会主义有计划的商品经济，私营经济还处于培育阶段，在城市规划领域较少出现违法建设，对违法建设设立刑事责任制基本不可能，这也是当时城市规划缺少刑事责任立法的主要原因。
在当前市场经济体制下,城乡规划与公民、法人和其他社会组织的利益息息相关。出于个人或者小团体的经济利益,违法行为人采取了大量破坏城乡规划的行为，以此获取巨额利益。实质上，通过违反城乡规划违法建设攫取的收益，与走私、贩毒、售假等违法犯罪获取的利益在性质上是相同的，均是非法所得。既然我国其他相关城市建设法律已经对诸如占用土地利用、建筑装修、工程质量、矿产采伐、林木砍伐和环境污染等进行了刑事责任立法，那么，在城市规划领域，对违法建筑行为追究刑事责任也是理所当然的。
我国刑法第十三条规定对犯罪行为作了定义，并规定情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪行为。刑事责任制度的建立必须基于违法行为否造成了严重的社会危害性，社会危害性是犯罪最基本的本质特征，是质和量的统一。追究违法建筑行为刑事责任的基础是考究该行为是否造成了严重的社会危害性。从法律上看，当违法建设行为已造成严重的社会危害性时，仅仅依靠行政法、民法等其他法律已经无法对其进行规范时，就必须采用刑法这一最严厉的规范手段对其进行调整，从而在城市规划领域维护国家正常的社会管理秩序。
从整体上看，违法建设已具有了严重的社会危害性，但从单个的违法建设行为来看，其是否具备严重的社会危害性，则必须进行刑法上的法理分析。我国刑法第3条规定了罪刑法定原则,故对非法建设行为追究刑事责任最终必须通过刑法的明确规范方能落实。既可由由全国人大常委会制定追究违法建设行为刑事责任的单行刑法，亦可以刑法修正案方式直接对刑法进行修订。
根据我国《城乡规划法》的相关规定，笔者认为，可将非法建设罪定义为，违反城乡规划法律法规的规定，未取得建设工程规划许可证件，或者违反建设工程规划许可证件的规定，在城乡规划区内擅自新建、扩建和改建建筑物、构筑物或者其他设施，情节严重的行为。具体分述如下：
1、从犯罪构成理论上分析：
关于犯罪主体，从事违法建筑行为的行为人可分为自然人和单位。对于自然人，从事违法建设行为的行为人通常都已达到法定的16周岁刑事责任年龄，亦一般具有正常的辨认和控制能力，故对其追究刑事责任不存在刑法上的障碍；对于单位来讲，在现实中，如果一个单位的负责人员或决策机构为使其单位获取非法利益，决定或组织该单位实施了违法建设行为，并造成严重的社会危害性，就完全可按刑法追究该单位的刑事责任。
犯罪主观方面又称罪过，是指行为人对自己的危害社会的行为及其后果所持的故意或过失的心理态度。由于非法建设是一种主动侵犯之行为，故其罪过形式只能是故意，即行为人明知其非法建设行为会发生危害社会的结果，但其希望或放任该结果发生的一种心理态度，包括直接故意和间接故意。
犯罪客体是刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系或法益。非法建设罪侵犯的客体就是我国城乡规划管理制度。该罪的本质是对我国城乡规划管理秩序的侵犯，故该罪应归属于我国现行刑法的分则第六章妨害社会管理秩序罪。
犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现，对于非法建设罪，其客观方面就是行为人实施了非法建设行为，造成了严重的危害后果，且行为和后果之间具有刑法上的因果关系。何为非法建设行为和严重危害后果？应通过刑法或立法解释作出概括性或列举式的规定，在司法实践中，还可由最高法院对该罪的司法适用作出相应的司法解释。
2、非法建设罪的认定与处罚
（1）、主观故意的认定。故意是认识因素和意志因素的客观统一。在实践中，可以从行为人违法建设的时间、背景、动机与目的、建设面积和次数、建筑结构及用途、后果严重程度，以及对行政主管部门的配合程度等方面判定其是否具有主观恶性。
（2）、情节严重的认定。可通过司法解释规定情节严重和情节特别严重的具体情形，例如规定，违法建筑面积累计
（3）、非法建设罪的处罚。笔者认为应根据行为人犯罪的情节、后果和对于社会的危害程度，决定应当判处的刑罚。非法建设罪是结果犯，只有情节严重或造成严重后果的行为才能构成犯罪。关于具体的量刑幅度，可作如此规定：“在城乡规划区内，违反规划管理法律，非法进行建设，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”同时可以另款规定，“国家机关工作人员实施前款行为的，从重刑罚。”对于单位犯非法建设罪的，应实施双罚制。即规定，“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款判处刑罚。”
五、确立非法建设刑事责任的意义
建立违法建筑行为刑事责任制具有重大意义。首先，有利于遏制违法建筑行为。让违者行为人无法律漏洞可钻，无不法利益可得，从源头上予以遏制，使违建者得不偿失、自食苦果。其次，保障城乡规划的依法有序实施。通过建立非法建设罪，让城乡的公共基础设施、配套设施以及城乡发展倡导的产业按照规划顺利实施，促进城乡的可持续发展。最后，有效净化社会风气。依靠刑罚制裁违法建设行为，提供正面的示范效应，倡导公民树立诚信、正义观念，推动和谐社会的创建。
