摘要：共同遗嘱和继承契约是国外继承法上两个有密切关系的制度，对其的价值认识和立法选择也是判若有别。本文主要分析了这两个制度的内涵和关系，并结合我国继承法的规定比较了继承契约与遗赠抚养协议的区别，并对这两个制度如何在我国的实践中发挥作用以及如何在立法上进行完善作了探讨。

关键词：共同遗嘱，继承契约，遗赠抚养协议，立法完善

共同遗嘱和继承契约是外国民法上的两个关系紧密又有区别的制度。在我国继承法上均无明确的规定。但在社会生活日益多元化和人民对自己民事生活主导日益强化的今天，共同遗嘱和继承契约这一制度也逐渐走进人们的视野。

一、共同遗嘱和继承契约

（一）共同遗嘱

共同遗嘱又称合立遗嘱，它是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立的同一份遗嘱。遗嘱人将其共同一致的意思通过一个遗嘱表示出来,形成一个内容共同或相互关联的整体遗嘱。通常又有四种表现:一是相互指定对方为自己的遗产继承人,即指定对方为自己的遗嘱继承人并以对方指定自己作遗嘱继承人为前提;二是共同指定第三人为遗产的继承人或受遗赠人,其遗产为共同财产居多;三是相互指定对方为继承人,并约定后死者将遗产留给指定的第三人;四是相关的遗嘱,即形式上各自独立、实质上相互以对方的遗嘱内容为条件的遗嘱,一方遗嘱撤回或失效,另一方的遗嘱也归于失效;一方遗嘱执行时,他方遗嘱不得撤回。

共同遗嘱的出现，打破了传统民法上关于遗嘱的理论。与一般的遗嘱相比，共同遗嘱明显有着它自己的独特性：（1）共同遗嘱是两个或两个以上遗嘱人的共同法律行为。是遗嘱人确定和追求一个相同的目标,形成共同意思表示的一致,亦即“两个以上的有着同一内容、同一目的并行的意思表示的一致”。而一般的遗嘱被认为是单方民事法律行为。（2）共同遗嘱的内容具有严格的内在整体性和变更、撤销的非自由性。具体表现为:第一,当共同遗嘱是共同指定第三人为遗产继承人或受遗赠人时,其内容构成一个单一的完整共同体,不可分割。第二,当共同遗嘱属于相互遗嘱和相关联遗嘱时,其内容则具有相互制约性和关联性。遗嘱人之一处分遗嘱所涉共同财产或个人财产时,应受他方意思的制约。如果在订立遗嘱时双方都以对方的遗嘱内容作为条件,那就必然会导致一方的遗嘱意思发生变更或撤回,另一方的遗嘱意思也不发生效力。第三,在共同遗嘱人生存期间,可以通过共同意思表示变更或撤销遗嘱;一方变更、撤销遗嘱之内容或对财产进行处分,应告知另一方。在共同遗嘱人之一死亡后,生存方原则上不得变更、撤销遗嘱或进行与遗嘱内容相违背的财产处分。尤其在相关联的遗嘱中,内容已经执行,另一方则不得撤销遗嘱。而对于一般遗嘱，被继承人在遗嘱生效前享有随时变更和撤销的权利。（3）共同遗嘱所处分的财产大多是遗嘱人的共同财产。而一般遗嘱中所处分的只能是被继承人个人拥有的合法财产。（4）共同遗嘱的生效时间有一定的特殊性。从总体上来说,共同遗嘱人之一死亡,共同遗嘱不发生效力,或者部分发生效力,只有当共同遗嘱人全部死亡时,遗嘱才能全部生效。不同类型的共同遗嘱,其生效时间又有不同要求:第一,互相指定对方为继承人的共同遗嘱,一方死亡时遗嘱生效,生存方的遗嘱内容即失其效力。第二,以共同财产指定第三人为继承人或受遗赠人的共同遗嘱,必须在共同遗嘱人均死亡后才发生效力。一方死亡后,活着的一方得自由行使共同财产权,但要受到遗嘱内容的拘束,不得进行与遗嘱相违背的法律行为,原则上也不得变更、撤销遗嘱。第三,相互指定对方为继承人,并共同指定第三人为最终继承人或受遗赠人的共同遗嘱,其生效时间分两个阶段:共同遗嘱人之一死亡,相互继承的内容生效,生存方依遗嘱取得遗产;当最后一个遗嘱人死亡,遗嘱全部生效,第三人依继承或遗赠而取得财产。第四,共同遗嘱实为相关联之遗嘱时,一方死亡,遗嘱应认定为生效,生存方原则上不得变更或撤销遗嘱,或者进行与遗嘱内容相抵触的处分行为。而一般遗嘱则是在遗嘱人死亡后发生效力，并无上述的复杂区分。

（二）继承契约

我国对于继承契约的理解大概有如下几种：继承契约是指两个或两个以上的家庭成员（主要是夫妻或未婚夫妻）之间所订立的关于遗产继承的合同。继承契约是由被继承人与对方签订的关于继承或遗赠的协议。继承合同是当事人双方在生前订立的关于某一方死亡或一方死亡后的遗产继承的合同。

继承契约一般有如下基本特征:第一,继承契约是双方法律行为,其主体的意思表示是对应互动的一致,具有一般民事合同的共同特性。第二，订立继承契约的主体可以是被继承人与继承人,如夫妻之间、家庭成员之间;也可以是被继承人与非继承人之间,如德国民法所反映的继承契约多发生在订有婚约的未婚男女之间,并可以与婚姻契约结合在同一证书中。第三,继承契约双方的权利义务可以是单务无偿性的,也可以是双务有偿性的,要根据其内容来确定。第四,继承契约的撤销有严格要求。基于继承契约的效力,其撤销有两种:一是由契约双方当事人协议撤销,类似于合同的协议解除。二是基于法定事由,由当事人单方面撤销或废除。如果继承契约是在错误、受欺诈、胁迫的情况下违背当事人的真实意志订立的,或者继承契约损害了特留份权利人的特留份,或者契约指定的继承人、受遗赠人存在法定丧失继承权、受遗赠权的情节,可构成为单方面撤销的法定事由。如果双方在订约时已商定撤销事由,事由发生时也可产生撤销之后果。除此之外,继承契约原则上不得任意撤销。

（三）二者的关系

从以上的定义中我们可以发现，共同遗嘱和继承契约在很多方面是相似的。尤其是相互共同遗嘱和相牵连的共同遗嘱,与继承契约颇为相似。第一，二者都是双方或多方的法律行为，且多发生在夫妻之间，也有发生在其他家庭成员之间。而一般遗嘱是单方的法律行为。第二，二者都是处理遗产继承的法律文书，都是对遗产作出处分，并于被继承人死亡之时生效。第三，二者的内容极为相似，在那些内容相互关联的共同遗嘱中，遗嘱内容有相互制约性，与继承契约有某些近似的地方。在继承契约中，立契约人可以指定继承人，对遗赠和遗嘱负担作出规定。在共同遗嘱中，同样可以互相指定对方为继承人、受遗赠人，也可共同指定第三人为自己的继承人。

共同遗嘱和继承合同的这种相似性不禁使人产生这种疑惑，那就是二者到底是不同的制度呢，还是一样的制度？对此，学者的看法主要有两种，一种观点认为：二者尽管具有许多相似性，但根本上还是两个有区别的制度，首先、二者的法律属性不同，共同遗嘱是遗嘱的一种特殊形式,而继承契约则是契约或合同的特殊形式。其次、意思表示一致的运行态势不同，共同遗嘱之意思表示是并行归一的共同一致,属于共同行为;而继承契约之意思表示是双向对应的互动一致,属于契约行为。再次、内容范围不同，共同遗嘱一般仅限于遗产处分,而继承契约可涉及遗产处分、继承人继承权的放弃、不设立遗嘱的允诺、扶养义务或终身定期金的承担等多个方面。正因为如此,共同遗嘱带有鲜明的无偿性,而继承契约有一定的双务、有偿表现。

另一种观点则认为：尽管各国立法体例不同,但从本质上讲,共同遗嘱与继承契约的法律性质基本一致:都是双方(多方)法律行为;都是关于继承遗产方面的权利义务协议;都是对遗产作出的文件,等等。当然,继承契约的范围可以比共同遗嘱更广。因此可以得出结论,继承契约与共同遗嘱是属与种的关系???共同遗嘱是继承契约的一种,也是继承契约最常用的一种。

本文认为，上述两种观点并无本质上的冲突，继承契约与共同遗嘱在很多方面确实是有区别，也是两个不同的制度。只有真正弄清楚二者之间的关系，才能真确适用它们来处理民事生活中的相关问题。

从历史上看，共同遗嘱是继承契约制度的产物。契约是民法意思自治原则体现最为完全的领域，而继承法中的遗嘱一般都认为是单方民事法律行为，将多方民事法律行为引入继承法领域，不仅没有动摇传统的继承法中的遗嘱理论，而且为民事主体提供了更为多样的方式来行使意思自治，自由处分自己的合法财产。这样的过程至少说明在很大的程度上，共同遗嘱借鉴了继承契约的很多原理。同时，从各国的立法实际来看，凡禁止共同遗嘱的,必然要禁止继承契约。这就说明共同遗嘱是一种在范围和法律关系上比继承契约要窄的制度，如果承认了共同遗嘱，自然就能打破传统的遗嘱单方法律行为说，从而进一步在继承法中设立多方民事法律行为也就不存在障碍了。

但即使是这样，认为二者互为种属关系也是不对的。因为，首先，不能因为二者都是多方法律行为就认为契约范畴的外延一定包括了共同行为，他们之间虽有交集，但互不包含；其次，从德国民法典的规定来看，这一观点也是不对的。我们知道，德国民法有着严密的逻辑结构，如果某一制度能为其他制度共同适用或者能把其他制度囊括进来，那么它一定是被规定在总则中，或者各编中的带有总则性质的规定里，而德国民法典中将继承契约规定在“继承顺序”一章，将共同遗嘱规定在“遗嘱”一章中的第八节，可见二者并无总分的关系。

二、共同遗嘱和继承契约的起源和立法例

共同遗嘱来源于西欧德、法等国的习惯法,盛行于中世纪。罗马法时代还没有承认这种遗嘱的有效性。到了14、15世纪这种遗嘱的方式开始在欧洲流行起来。当时,这种遗嘱形式主要是发生在夫妻之间,他们以共同订立的遗嘱,相互遗赠或共同处分自己的财产。德国是最早承认共同遗嘱的国家之一，其共同遗嘱制度非常完善，所以它的学者也以其为德国继承法的特色加以特别介绍。

现今世界上各主要法系国家对共同遗嘱持肯定态度,承认其合法性、有效性的国家如德国、奥地利、韩国等。德国民法典第2265条至2273条规定夫妻之间可以订立共同遗嘱。奥地利民法典第583条第1248条也明文规定了共同遗嘱。英美法系的国家也承认共同遗嘱的法律效力。还有些国家或地区的继承法既未明确规定允许订立共同遗嘱,也未明确禁止订立共同遗嘱,但在实际上并不承认共同遗嘱的法律效力。

目前世界各国对待继承契约也有两种不同的立法例:一种是明确承认继承契约,如德国、瑞士、匈牙利、英国、美国等。如《德国民法典》第1941条规定:被继承人得以契约指定继承人,以及指示遗赠或遗赠负担;《瑞士民法典》第494条规定:被继承人得以继承契约,承担使对方或第三人取得其遗产或遗赠义务。另一种则是否定继承契约的效力,甚至明文规定禁止订立继承契约,如法国、日本和我国台湾地区在解释上亦采取否定态度。《法国民法典》第1130条规定,任何一个人均不得放弃尚未开始的继承,或就尚未开始的继承订立契约,即使取得被继承人的同意时,亦同。该法还规定,夫妻双方不得以协议或放弃权利声明书等形式变更法定的继承顺序(第1389条);即使依夫妻财产契约亦不得预先放弃对现生存的人的将来的遗产继承,亦不得出让此种将来可能取得的继承权(第790条)。

三、我国对共同遗嘱和继承契约的态度

我国直到1930年中华民国民法继承编通过和实施，一直实行的是宗祧继承制，确立的是父死子继，嫡庶有别的宗法继承原则，否定男女平等，不光夫妻之间，就是父母之间也是无共同遗嘱存在可能的。

我国台湾地区民法在解释上也是不承认共同遗嘱的，我国现行的继承法中也没有明确禁止共同遗嘱。不过我国大陆的立法和司法实践向来对于未禁止的规定，采取这样的处理方式，即只要与立法的精神不相抵触，都可在司法审判实践里依实际情况而定。这样，既然共同遗嘱对解决遗产继承纠纷有利，又不违背当事人自己的意志，是可以作为一种遗嘱形式加以运用和规定的。

而对于继承契约，我国实际上在某种形式上已经承认了它的存在，那就是我国继承法上的遗赠抚养协议。但我国的遗赠抚养协议又不是完全意义上的继承合同。第一，订立的主体不同，遗赠抚养协议是中的遗赠人是被继承人，而受遗赠人是抚养人。第二，受益人不同。遗赠抚养协议中的受益人是抚养人，而继承契约中的受益人是契约所指定的继承人、受遗赠人、第三人，第三人既可以是夫妻以外的其他家庭成员，也可以是其他自然人。第三，权利义务关系不同。遗赠抚养协议中的遗赠人和抚养人双方都享有权利，也都负有义务。而继承契约则与此不同，继承契约制度中的指定继承人或受遗赠人接受死者遗产是无偿的，继承契约指定的继承人、受遗赠人一般只享有接受死者遗产的权利，契约一般不给对方或第三人设定抚养义务。第四，订立的程序和方式不同。遗赠抚养协议的订立方式和程序在继承法中未明文规定，按照民间习惯，一般以书面形式为宜。使用合同订立的原理、原则和程序。而继承契约的订立，均必须遵照法律明文规定的程序和方式进行。对于这种继承合同，我们应当将其作为中国自己的制度加以完善，尤其是应当参照国外关于继承契约的规定，在订立的主体上有所扩充，在订立的程序和方式上更正式和严格，使其效力有所本。

对于我国到底应否采纳国外立法中的共同遗嘱制度，我国民法学界存在不同的看法。

肯定说认为,虽然继承法没有明文确认共同遗嘱,但也未排除共同遗嘱的有效性,从我国国情出发,应当确立共同遗嘱的法律地位和效力,提倡夫妻二人采用共同遗嘱的形式处分共同财产。理由主要认为共同遗嘱与我国人民的传统习惯协调一致。我国财产继承的习惯做法是,父母一方去世,子女一般不急于去继承父亲或母亲的遗产,而是等到父母双亡以后,子女们才去分割父母的遗产。父母(夫妻)双方共同订立遗嘱,在许多情况下,也是与这种习惯做法相适应的。

否定说认为共同遗嘱与遗嘱的理论相矛盾,我国继承法应不承认共同遗嘱的效力。其理由主要是:共同遗嘱有违遗嘱自由原则。遗嘱是遗嘱人单方面的法律行为,遗嘱人单方的意思表示完全可以独立自在地决定遗嘱的成立、变更或撤销。而二人或二人以上订立的共同遗嘱,却没有这种随意性,其订立、变更或撤销,必然要受到另一遗嘱人的制约。比如说,在共同遗嘱订立以后,遗嘱人中的一人事后反悔,改变主意,要撤回遗嘱,如果立遗嘱的另一人不同意撤回,则共同遗嘱不能撤销。这就违背了遗嘱自由原则,且容易引起纠纷。

这种争论充分展现了共同遗嘱的利弊，作为一种继承制度，如果它确实存在，我们就不能回避回避，而应在充分了解其利弊后扬长避短，使其真正发挥它的积极作用。从法律上确认和限制共同遗嘱应集中于四个方面:一是在主体上,只允许夫妻之间订立共同遗嘱,赋予配偶享有共同遗嘱的权利。二是在内容上,只认可相互以对方为继承人,或相互以对方为继承人、再以第三人为继承人,或以共同财产为标的、指定第三人为继承人等三类共同遗嘱。三是在形式上,应限定共同遗嘱只能采用自书、代书和公证三种形式。四是在变更和撤销上,赋予协议变更或撤销的权利;对单方面的变更或撤销,则应列举特定法定事由,只有符合该特定事由,才能产生遗嘱变更或撤销的效力。

四、结语

共同遗嘱反映了共同遗嘱人对生前合法财产作出处分的一种合意，是民事主体践行私法自治原则的体现，也符合民事主体自己就自身合法民事权利进行处分的自由原则，它不仅不违背我国现在的家庭生活实践，还在一定程度上对我国现存的家庭模式和财产继承模式是一种反映，我国司法实践也已经处理了有关夫妻共同遗嘱的案件。所以应尽快把我国的共同遗嘱制度建立起来，使公民在继承活动中有切实的法律保障。

在我国已经获得立法的遗赠抚养协议是一种有我国特色继承合同制度，在已有的司法实践的基础上，从当事人的范围上、合同订立程序和方式上进行完善也是我国继承法在以后所要重点关注的方面。所以在以后的继承法修改和民法典制订活动中，应充分注意这两个制度的建立和完善，尽早为我国的此类继承活动提供法律依据和保障。

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