许霆，一个并无前科劣迹的普通打工仔，利用银行ATM机的错误狂刷171次，从自己账面余额只有百来元的工资卡里提走17.5万元后逃之夭夭。广州中院一审以盗窃金融机构罪判处许霆无期徒刑??许霆上诉??广州高院撤消原判发回重审??08年2月22日广州中院对该案重新审理??等待最终的裁判结果（据称，将请示最高人民法院）。一路走来，“许霆案”可谓说在全中国掀起了轩然大波，法院的判决受到社会的普遍质疑，北京大学法学院的贺卫方教授就指出，如果一项刑事判决的被告人得到的是社会公众的同情而不是谴责，其警示和教育意义就丧失殆尽了。

许霆案看似一则普通的案件，其包含的法律要素却存在许多的扑朔迷离，所以它引起的轰动是许霆本人、法院及社会各界都意想不到的。作为一名普通的基层法官，我想对本案从法律角度谈一下自己的看法，以期与大家共同探讨、学习。

一、许霆恶意取款行为的定性

我认为许霆的第一次取款行为属于“不当得利”，其后的恶意取款行为构成盗窃罪。原因是：

1、许霆得第一次取款得利行为纯属意外，构成民法上的不当得利。其后的取款行为的主观心态发生变化，符合盗窃罪的构成要件。首先，主观方面为直接故意，许霆在知道自动取款机出错后起了贪心，产生了非法占有巨款的主观故意。其次，客观方面，许霆的行为符合“秘密窃取”的本质，因为判断盗窃罪中的秘密窃取最重要的依据是取得财物的当时财物的合法占有人是否知晓，ATM机可以辨识出许霆的身份，不等于银行的管理人员知道此事，更何况ATM机是一台机器，和自然人不同，所以许霆在取款时，只是自动取款机知道，银行记录和监控录象只能事后让银行的管理人员知道当时的情况。另外，在盗窃罪中，即使被害人已经发现，但犯罪分子行为时自以为人们不知的，仍不能改变“秘密窃取”的性质，如：被害人因为胆怯而假装不知道的。最后，主体和客观方面就不用阐述了。

2、许霆的恶意取款行为不构成不当得利。许霆的辩护律师、一些法律专家以及相当一部分的民意均认为许霆的行为纯属民事上的不当得利。一种观点认为：许霆是持有自己的工资卡，利用个人的真实身份在公开场合公开取得财物，不符合秘密窃取的要件，只能构成不当得利。另一种观点认为：在某些情况下，如果很多人都会经受不住诱惑而为的话，就不应该再认定为刑事犯罪行为，能够用民事法律解决的，就不要擅用公权刑法。对于第一种观点，我在前面第1点中已经阐述，许霆的犯罪行为就是一种看似不可思议的盗窃行为，其以合法取钱的形式掩盖了非法占有不属于自己财产的行为，其给银行留下的真实身份如同武松杀人后在墙上留下“杀人者武松”一样??仅留下了犯罪证据，但改变不了犯罪事实。对于第二种观点，我认为完全没有说服力。难道因为金库门敞开、无人看守，抵制不了诱惑的人伸手进去就不构成盗窃了吗？法律要求人们守法，当然包括在遇到诱惑的时候要有控制力！接下来看一下不当得利的概念，是指无法律上的原因而获得利益，致他人损害的事实。可以说，盗窃罪等侵犯财产犯罪均属于不当得利的事实，但行为人是否承担了返还他人财产的民事责任后就无需再动用公权刑法呢？我想回答是否定的，不然追回被害人的财产使得被害人利益未受损失的案件就再无适用刑法的必要了！我认为，产生不当得利的行为一旦触犯了刑法，就应当构成犯罪，而不能再适用民法。说到不当得利，我还想补充一点自己的看法：不当得利不局限于被动的获取他人财物，也应包括主动的获取他人财物，如擅自出卖他人之物获得利益、擅自利用他人专利获得利益。

3、许霆的行为不构成盗窃罪。刑法已明确规定，侵占罪的犯罪对象是代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物。许霆取出的巨款并非银行交给许霆保管，也非银行的遗忘物或埋藏物，犯罪客观方面不符。

二、ATM机是否属于金融机构

金融机构，这个词语在我们的生活中并不陌生。大街小巷随处可见的银行、证券公司都属于人们所能理解的金融机构的范畴。那么，ATM机是否是金融机构呢？

根据中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》认定，“金融机构”包括：“（一）商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社、邮政储汇机构、政策性银行；（二）证据公司、期货经纪公司、基金管理公司；（三）保险公司、保险资产管理公司；（四）信托投资公司、金融资产管理公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司；（五）中国人民银行确定并公布的其他金融机构。”该法律条款并没有明确自动柜员机是否属于金融机构。

最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对盗窃金融机构罪名中的“金融机构”进行了定义，其中第八条规定：刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金，如储户的存款、债券、其他物款，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。该规定中也没有对ATM机是否属于金融机构进行明确定义。

ATM机是否等同于银行等金融机构，这个认定很关键，如果是，量刑大不一样。我认为ATM机不属于刑法意义上的金融机构。原因是：其一，司法解释将“运钞车”定义为金融机构，运钞车其实就是流动的银行，具备严密的组织系统，有银行工作人员、有保安，防范措施及其到位。那ATM机呢？它有设置摄像头，24小时严密监控，而且钱柜采用了坚固耐用的厚钢板，里面装的现金就是银行的金融资产。在银行方面看，ATM机肯定是属于金融机构，相当于自助银行。但它真的与传统意义上的或者说与立法意图上的金融机构没有区别吗？我认为ATM机与银行甚至运钞车是不能等同的，ATM机是根本没有人职守，没有银行工作人员及保安在场，所以盗窃银行柜面、金库或运钞车的犯罪分子的主观恶性、人身危险性是均不能与许霆之流盗窃ATM机的相提并论的。其二，从有利于被告人的角度出发，如果对ATM机是否是金融机构有争议，就要解释。按照法律的基本理念，应做出对被告人有利的解释，即不认定ATM机为刑法意义上的金融机构。其三，我认为刑法意义上的金融机构是个有机整体，它必须要有严密的组织系统、运作程序，必要要有工作人员、保安等。而ATM机的法律性质应定位为电子营业员，摄像头相当于电子保安，但并不能因此就直接于柜面上的营业员和营业厅里的保安划上等号，毕竟机器和自然人是不同的。

在现实生活当中，通过ATM机操作取款和通过银行操作取款是一样的，人们通常会将ATM机看作是银行的延伸，但是当这一特殊的机器需要用刑事法律去规范时，我想却不能将其认定为金融机构。

三、银行过错能否成为减轻或从轻处罚的依据

据广州市商业银行ATM机管理部门的一位工作人员透露:”许霆案”中的那台ATM机是因为制造厂商对系统升级造成了机器故障。于是很多老百姓都说：如果不是你银行具有重大过错，一个打工仔怎会有这样的胆量？相当一部分法律专家也在说：人性中的贪念在这一刻被激发，ATM机的失常诱使一个正常的公民临时产生了犯罪意图??这应该成为减轻或从轻的依据。那么银行的疏忽失职到底能否影响许霆的量刑呢?

我认为，银行的ATM机出现故障是事实，但出现故障并不能成为许霆恣意盗窃的一个理由，换句话说，即使银行金库大门敞开，警卫极度失职，或者某人将敞开的装有巨款的行李袋背在身后，也都不能以此为由大肆行窃。当然，我们可依法追究有关失职、渎职人员的法律责任，但不能因此就将被害人的过错作为减轻处罚盗窃犯的依据，我国的刑法没有规定这样的法定量刑情节，遏制贪念正是刑罚的特殊预防和一般预防功能之所在。纵观该案，我考虑可以将银行的在先过错作为一种酌定的量刑情节，因为机器的故障使得许霆有了可乘之机，轻松刷卡即可取得巨款，分析许霆的主观恶性程度、人身危险性大小、犯罪手段，再与一般的盗窃案件相比，对许霆应该给予酌定从轻处罚。

法院应该独立办案，不受外界任何因素的干扰，但是作为一名基层法官我想法院既然是人民的法院，它的判决就必须大体上合乎人们普遍的正义感。人们常说，以德服人、以理服人，那么法律、依据法律的判决不更应该让老百姓心服口服吗？许霆案所引发的社会关注、民意反应倒是给全中国的法官们一个警示、教育、学习的机会，让每个人在办案过程中更加谨慎的对待问题，做到合法、合情又合理。