原告甲是乙单位的职工，负责仓库保管工作。2000年乙单位对该房屋的地段进行开发，在拆除时单位对甲添置的电灯、电线、电表给予了200元补偿，无任何形式的协议。经查，该房屋是乙单位给其居住的一间20平方小房屋，用途是临时有人来取物资时，方便工作以及中午休息、存放票据，原告在该房屋中陆续居住了几年。拆迁后原告曾经提起行政诉讼，但是法院不予受理；也曾经向建设局要求解决，但是建设局信访答复意见是不予受理，让原告找拆迁人解决；最后他走了7年的上访路。原告遂以房屋拆迁合同纠纷向法院起诉，要求乙单位给付其应得的安置和补偿。[①]

本案中，值得探讨的问题很多，例如：适用法律的问题；1991年《城市房屋拆迁管理条例》[②]中对房屋使用人的解释问题、拆迁安置的理解问题；行政裁决的方式问题；行政裁决不予受理后的救济途径问题；该房屋的使用性质问题以及具体审理中的安置标准问题。但是，笔者认为，对于当事人而言，首先应该解决的不是实体问题，而是救济的途径问题。也就是对于甲来说，他该通过什么途径主张权利？只有解决了这个问题，才可以处理补偿、安置的具体事项。故笔者拟就行政裁决不予受理后的救济途径谈一下个人观点，以抛砖引玉。

一、因房屋灭失行政裁决不予受理后当事人的救济尴尬

最高人民法院《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》（下称最高院（2005）9号批复）：拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照2001年《条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决；2001年《条例》第十六条规定：拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起３０日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起３个月内向人民法院起诉。[③]

根据上述两条的规定，当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼，人民法院不予受理，并告知当事人向房屋拆迁管理部门申请裁决，此为房屋拆迁纠纷的行政裁决前置程序。[④]

房屋拆迁管理部门在进行行政裁决时在程序上主要依靠建设部的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》（下称工作规程）。该《工作规程》第八条规定：有下列情形之一的，房屋拆迁管理部门不予受理行政裁决申请：
　　（一）对拆迁许可证合法性提出行政裁决的；
　　（二）申请人或者被申请人不是拆迁当事人的；
　　（三）拆迁当事人达成补偿安置协议后发生合同纠纷，或者行政裁决做出后，当事人就同一事由再次申请裁决的；
　　（四）房屋已经灭失的；
　　（五）房屋拆迁管理部门认为依法不予受理的其他情形。
　　对裁决申请不予受理的，房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起5个工作日内书面通知申请人。

对上述规定的第一款第（一）项，笔者认为此情形本身是行政复议的受理范围，当事人可以直接申请行政复议；[⑤]对第（二）项，笔者认为此情形不属于该《工作规程》的调整范围、主体不适格，当事人可以重新申请符合资格的主体进行；对第（三）项，笔者认为此情形等同于民诉法“一事不再理”的基本原则，拒绝了当事人的无理缠诉，减少了重复劳动。对第（五）项的其他情形，笔者认为这是在实际工作中为了防止出现特殊情况而规定的，无法作统一评价，只能做个案分析。而《工作规程》第一款第（四）项规定，房屋已经灭失的，房屋拆迁管理部门不予受理行政裁决申请。按照2001年《条例》第十六条的规定，当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起３个月内向人民法院起诉。此处的诉讼必然指行政诉讼，因为诉讼的指向是行政裁决本身。但是目前绝大多数法院根据《行政诉讼法》及相关司法解释的规定，对行政裁决的事实认定、行政程序、法律适用、有无超越职权和滥用职权等进行全面合法性审查后均维持了不予受理的行政裁决。[⑥]

至此，行政机关和法院均因建设部的《工作规程》第一款第（四）项而不予受理，导致行政、司法机关互相推委，当事人救济无门，甚至上访！对行政机关不予受理后当事人的实体权利如何救济？目前法律均无规定，从而导致题头案例的产生，法官也感到很困惑，该如何解决呢？

二、对行政裁决依据的合法性分析

笔者认为，产生上述问题的原因在于：在行政诉讼中法院对行政机关不予受理决定依据的合法性审查方面。笔者现就《工作规程》第一款第（四）项进行分析：

首先，就法的效力位阶来说，《城市房屋拆迁管理条例》是国务院颁布的条例；而《工作规程》属于部门规章。《中华人民共和国立法法》第七十九条规定：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。在两者冲突时的适用效力上来说，当然以2001年《条例》为优先。而2001年《条例》并没有把灭失的房屋排除在补偿安置裁决之外，[⑦]因此，行政诉讼时对行政机关裁决依据的法律适用方面的审查不能按《工作规程》，而应按2001年《条例》来审查，确定适用法律错误，最终可以撤消该不予受理的决定，并可以让行政机关重新作出拆迁补偿、安置的实体性裁决。按照这样的途径，当事人自然可以解决了上述问题。

其次，我们看待上述问题的角度是立足于现在，但是，建设部制定《工作规程》的时间是2003年12月，当时对拆迁案件受理依据的是最高人民法院《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》（法复〔１９９６〕１２号）：

一、公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为行政案件受理。

　　二、拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。

按照该批复，即使建设部的《工作规程》作出后，题头案例中的甲完全可以向人民法院提起民事案件诉讼，人民法院应当受理。但是，2005年最高人民法院的（2005）9号批复对此作出更改，不可以作为民事案件受理，必须行政裁决。在已更改的前提下，法院再以民事案件受理此类案件就属于违法。如果仍然适用该条款不仅违反了上位法的规定，也必然造成实践中的混乱，而且该条款本身并不合理。因此，实践中对于房屋灭失的补偿安置纠纷必须要经过裁决。我们可以反问：假如最高法院的（2005）9号批复先出台，建设部的《工作规程》第一款第（四）项还会产生吗？答案应该很明了、肯定：建设部不会制定出与正在施行的司法解释不相吻合甚至完全对立的规章的，因为这不符合法律的完整性、系统性要求。

三、对拆迁补偿安置中房屋灭失情形的建议

首先，笔者拟对房屋被拆迁人的权利先行保护提出以下建议：

1、被拆迁人、房屋承租人（非被拆迁人，只是区别于被拆迁人的独立当事人）在房屋拆迁之前做好房屋的相关证据保全工作。这在2001年《条例》第十七条中已经明文规定：在实施拆迁前，拆迁人应当就被拆迁的有关事项向公证机关申请办理证据保全。按照此规定，证据保全的责任在于拆迁人，[⑧]但是，在实际拆迁过程中，难免有未保全的情形（题头案例就是这样的情况），所以，为了维护被拆迁人的权利，被拆迁人自己应该注重这方面的工作。具体可以以公证的方法形成房屋基本情况的公证文书；可以通过公开的拍照、录象等办法形成证据。

2、对于房屋承租人在签定合同时对拆迁补偿的条款进行特别约定。被拆迁人因拆迁获得补偿，承租人有权获得因解除合同而造成损失的赔偿，就此，可以在签合同时约定：在租赁期间，租赁房屋遇有商业拆迁或市政拆迁时，出租人应当从所得补偿款中对承租人进行补偿。有关土地、地上物、速迁奖金、出租方出资所为之添附等内容的补偿归出租方所有；有关停产停业损失、设备搬迁费用、人员安置费、承租方出资所为之添附等内容的补偿归承租方所有。按照上述约定，则出现拆迁补偿时，双方可以按照约定分偿，而不会产生纠纷。

3、作为被拆迁人、承租人均应在房屋被拆迁之前与拆迁人达成补偿协议，如果达不成协议，则应争取在房屋灭失之前请求房屋拆迁主观部门裁决。

其次，笔者拟对房屋被拆迁人的事后保护（诉讼救济）提出以下建议：

1、法院行政庭可以撤消行政机关不予受理的行政裁决，并责令其重新作出裁决。其理由在上文中已经涉及，这里不再重述。

2、被拆迁人可以向法院提起民事侵权的诉讼。

我国《宪法》第十三条规定：国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。《民法通则》第七十五条规定：公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料等和法律允许公民的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收；第一百零六条规定：公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《中华民共和国物权法》第三十七条规定：侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。根据上述规定，拆迁人与被拆迁人未达成拆迁补偿安置协议，拆迁人没有法定或约定的依据即对被拆迁人合法拥有、受法律保护的房屋进行拆除，违反了相关法律的禁止性规定，侵害了被拆迁人的房屋所有权，造成其财产损失，属于民事侵权行为。拆迁人可以按照民事诉讼法的规定，以拆迁人为被告向被拆除房屋所在地的人民法院提起民事损害赔偿之诉。[⑨]当然，被拆迁人也可以就补偿安置问题向拆迁管理部门申请裁决，拆迁管理部门仅就被拆迁房屋的补偿安置作出裁决，拆迁人违法拆除造成其他损害的只能通过民事诉讼寻求救济。如果被拆迁人以民事侵权为由提起民事诉讼的同时又申请裁决，拆迁管理部门不应当受理裁决，这是因为受司法权优先原则的拘束；如果被拆迁人以补偿安置纠纷为由提起民事诉讼的同时又申请裁决，民事诉讼不予受理，只能通过裁决，对裁决不服的人民法院提起行政诉讼，这是因为受正当程序原则的拘束。

3、行政机关滥用职权违法拆除房屋的，被拆迁人可以提起行政赔偿诉讼。

根据2001年《条例》的规定，按照依法行政的要求，行政强制拆迁应当具备：依法送达的裁决或者强制拆迁决定（适用于产权有争议的房屋）；先予补偿；证据保全；15天的公告；措施合法。[⑩]在实践中，行政机关违法强制拆除表现在：（1）没有作出裁决或者强制拆迁决定而进行强制拆迁；（2）没有进行补偿而实施强制拆迁；（3）在强制拆迁之前没有进行证据保全。此条源自于2001年《条例》第十七条规定，按照这一条的规定，保全的举证责任在于拆迁人。如果拆迁人未进行证据保全，那么，被拆迁人在诉讼中提出合理的财产损失的主张，人民法院应当予以支持。行政机关滥用职权违法强制拆迁作为一种行政侵权，被拆迁人可以行政机关为被告、以拆迁人为第三人向人民法院提起行政赔偿诉讼。

最后，笔者就拆迁补偿安置的救济途径作一总体建议，因为导致题头案例中当事人救济无门的原因主要是相关法律的不衔接，故建议建设部对《工作规程》第一款第（四）项作出符合法律救济体制的相应解释。在该解释未出台之前，最高人民法院可以通过答复、办法等形式对此作出规定，具体意见是：对行政机关因房屋灭失而行政裁决不予受理的决定不服的，当事人可以申请行政复议或者直接向人民法院提起行政诉讼。在行政诉讼过程中，如果经审查查明：该行政裁决仅依据建设部《工作规程》第一款第（四）项而裁决不予受理的，则对该裁决应当予以撤消，并责令该行政机关对拆迁补偿安置作出实体性的裁决。