论文提要：根据我国《行政诉讼法》第十三条第二项的规定，行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令不属于行政诉讼法的受案范围。但随着我国依法治国战略的不断深入，亦迫于司法实践的需要，将抽象行政行为纳入司法审查范围确有必要。将抽象行政行为纳入司法审查范围，也是实现依法行政独立行使司法权和真正保护相对人合法权益的前提。本文将就对抽象行政行为的司法审查的现状、必要性、可能性、制度构建等问题进行探讨。

　　抽象行政行为是国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定具有普遍约束力的行为规则的行为 。抽象行政行为作为行政主体行使权力的一种形态，对其合法性进行司法审查时司法权监督的行政权的重要形式。将其继续排除于行政诉讼法的受诉范围之外已不再适合我国的实际情况。

　　一、国外抽象行政行为的司法审查制度

　　在西方宪政国家，制定规则的行为并未被排除在司法审查的大门之外。在英国，法院无权对议会制定的法律进行合宪性审查，但有权对行政机关的公权力行为进行司法审查，以确定行为是否符合英国成文法和非成文法的理念和内容。而在同属的英美法系的美国，通过1805年“马伯里诉麦迪逊”案，明确了宪法的解释权全部划归最高法院。从而使得美国宪法上并未明确规定的宪法解释权被最高法院取得。由此，美国的法院包括联邦最高法院和州最高法院都取得了对联邦宪法和州宪法的解释权，对于议会制定的法律、行政机关制定的法规以及所做出的行政裁决都具有合法性审查的权力。在大陆法系国家，国家对政府抽象行政行为的控制多是通过独立的行政法院进行行政诉。在日本，根据法院法第3条第一款的规定，一切法律上的争诉由法院管辖。在法国则设有普通法院和行政法院（该“法院”实际是隶属于行政系统的行政机关），另有设在议会的宪法监督委员会。在德国，存在三种司法体系，即普通法院，宪法法院和行政法院。

　　二、我国抽象行政行为司法审查的现状及存在的问题

　　（一）我国抽象行政行为的司法审查的现状

　　根据我国行政诉讼法的规定，法院对具体行政行为的合法性进行审查，但不能对抽象行政行为的合法性进行审查。在我国，对抽象行政行为的监督审查主要来自于国家权力机关和上级行政机关。如全国人大常委会有权撤销国务院制定的，同宪法和法律相互抵触的行政法规，上级行政机关有权撤销下级机关制定的同宪法、法律、行政法规相抵触的规章及决定、命令。但是值得注意的是我国《行政诉讼法》规定“人民法院审理行政案件，参照规章。”由此可见，在审查具体行政行为合法性过程中，法院有权审查规章是否合法，以确定是否参照。但对此我们仅能看作一种“间接审查”，与真正的对抽象行政行为的司法审查还有较大距离。

　　（二）现有制度下存在的问题

　　首先，在现实生活中，很多具体行为都是根据抽象行政行为作出的，法院不对抽象行政行为的合法性进行的审查，很多被诉具体行政行为的合法性就无法审查。法院不能全面审查抽象行政行为，一是不利于提高行政效率；二是不利于保护相对人的合法权益。其次，我国现有的对抽象行政行为的监督审查机制也存在很大问题。例如权力机关审查监督可操作性很差，我国宪法规定全国人大常委会有权撤销与法律抵触的国务院制定的行政法规。但是，问题在于：其一我国的行政规范性文件数量大、种类多，涉及到的领域广泛，而各级人大常委会的力量有限，很难及时对行政规范性文件进行全面审查，并发现问题予以解决

　　三、我国抽象行政行为司法审查的必要性

　　（一）抽象行政行为因欠缺有效监督而带来的问题及危害

　　在现实生活中我们会发现这样的问题：在一些地方，地方政府的某项文件精神与法律法规的规定是冲突的，某些具体部门的负责人执行了文件精神却违反了法律规定其结果就是“政策和法律打架，执行政策的人成了替罪羊” 。可见在我国制度变迁中，抽象行政行为因缺乏有效监督而带来的缺陷日益凸显。首先是一些行政机关从本部门的利益出发，借用制定抽象行政行为来延伸、扩展其行政职权的现象相当严重，部门利用制定规范性文件的权力牟取私利。其次，抽象行政行为制定过程中部门保护主义和地方保护主义突出。由立法中的部门保护和地方保护导致的越权现象十分严重，既有上下级行政机关之间的纵向越权也有同级行政机关之间的横向越权，也存在不同地域之间的越权。

　　（二）权力制约原则要求对抽象行政行为进行司法审查

　　权力制约是法治的基本原则，我国不能照搬照抄资本主义国家的三权分立制度，但并不意味着人民代表大会制度中不存在国家机关之间的权力分立与制约。在我国，各国家机关依据宪法和法律的明确授权，各自行使职权，且不享有超越宪法和法律的特权，这就意味着国家机关之间的权力是相互分立和制约的。行政机关的抽象行政行为是执行政权的表现，行政权自身所具有的强力特性决定了必须加强对行政权的监督。

　　（三）抽象行政行为的司法审查是由抽象行政行为的本身属性所决定的

　　抽象行政行为是行政机关针对非特定的相对人制定的具有普遍约束力并且可以反复适用的规范性文件的行为。由于针对的不是特定的多数人，所以这类行为的违法危害程度远远大于一个具体行政行为或实施行为造成的危害。事实上，抽象行政行为的合法与否往往直接关系到制定出的行政法规、规章和具有普遍约束力的规范性文件的良恶。抽象行政行为由于具有普遍的约束力和强制执行力，一旦它们违法或不适当，将造成对公民或组织权益的广泛，普遍而严重的损害。

　　四、我国抽象行政行为司法审查的可行性

　　（一）抽象行政行为司法审查有可资借鉴的外国先进经验

　　西方法治国家对抽象行政行为的司法审查的立法和审判实践为我国抽象行政行为的司法审查提供了很好的借鉴。前文也介绍过一些西方发达国家的审查制度，笔者认为，在摒弃其意识形态因素的前提下，西方的先进经验也有很多值得我们借鉴之处。比如我们可以仿效与我国法律传统比较相似的大陆法系国家，设立专门的行政法院或者授予我国法院独立的对抽象行政行为的审查权。

　　（二）我国公民行政诉讼意识已有很大提高

　　将抽象行政行为纳入司法审查范围，必然要求公民的行政诉讼意识普遍增强。假如无人对违法的抽象行政行为提起诉讼，依据“不告不理”的原则，人民法院不能依职权主动宣告某抽象行政行为是违法的，那么将抽象行政行为列为司法审查的对象就失去现实的意义。我国自《行政诉讼法》实施以来，人们对行政诉讼的认识已发生了很大的变化，行政的诉讼意识有了普遍的提高。人们行政诉讼意识的提高，将使抽象行政行为纳入法院司法审查的范围变得切实可行。

　　（三）由法院对抽象行政行为进行司法审查有其独特的优势

　　首先与行政机关工作人员相比，法官们长期与法律打交道，熟悉法律，而行政机关的工作人员并非专业的法律人才，而且其在日常工作中对法律的接触也不如法官频繁，所以其对法律的了解自然远远不及法官。其次，司法监督有一套完备、公开的诉讼程序作保障。有学者指出，这些监督有名无实，除了没有行政行为的厉害关系人参与，缺少程序的发动者，无法沟通行政行为主体和行政相对人之间的关系外关键是现有监督“几乎都是机关之间或机关内部的监督，缺乏有效的规则程序” 。而法院的审判程序具有公开化，能使法院的监督更加公开、公正。

　　五、我国抽象行政行为司法审查制度构建的设想

　　（一）对抽象行政行为司法审查制度的一些基本原则的设想

　　1、全面审查原则

　　人民法院审查行政案件，依据当事人的申请或依据当事人的申请或依据职权，对行政机关提供的，除宪法和基本法律以外，任何用来证明具体行政行为合法的依据。且待时机成熟，可借鉴美国经验，赋予最高人民法院对基本法律的违宪审查权。

　　2、直接审查原则

　　直接审查即是人民法院在审理行政案件时，若发现作为具体行为依据的抽象行政行为违法，可以直接宣告无效。有些学者认为在我国现行制度下，应是间接审查比较合适，认为“间接审查方式既可以通过阻止违法抽象行政行为的具体适用防止其损害相对人又不损害立法体制和行政立法权，较符合我国国情” 。我认为在我国行政权较为强势的情况下，采间接审查方式不能充分保护相对人利益，也不能使司法权真正制衡行政权，而且在现实中也不利于问题的解决，所以采取直接审查的方式更为合适。

　　3、不抵触原则

　　人民法院审查抽象行政行为的内容，限于对其是否违反宪法和上位法进行审查，不对其他事项进行审查。该原则的意义在于法院必须在尊重行政立法权的基础上审查抽象行政行为。“不抵触”原则意味着只要法律没有禁止行政机关在其权限范围内都可以立法，立法的内容和宪法、上位法“不相抵触”的都为有效。行政法规和规章制定的目的是贯彻法律和执行政行管理职权，行政机关在其职权范围内有权为实现这一目的自行制定规则和办法，法院只能对其内容是否和上位法“相抵触”进行审查。

　　（二）基本制度构建设想

　　1、正确构建司法权和行政权之间的关系

　　我认为这是能够真正建立起对抽象行政行为司法审查制度的前提。在我国现阶段，尽管法律规定法院独立行使审判权，但在司法实践中，包括行政诉讼法中，法院作为其管辖区内与行政机关平行的机关，不得不去“征求意见”，或者是作为被告的行政机关有时滥用权力干扰诉讼的正常进行。因此，完善我国抽象行政行为司法审查制度的关键在于在我国现行宪政体系下进行司法体制改革，重构行政权和司法权的关系，实现司法权的真正独立，加强司法机关的权力。

　　2、确定对抽象行政行为司法审查的范围

　　很多学者认为在我国现阶段的情况下，只需将部分抽象行政行为纳入司法审查范围，主要是将规章以下规范性文件纳入司法审查范围。认为“如在我国现有审判制度下，如果将全部行政行为均纳入司法审查范围，势必会导致法院介入行政管理领域太深并不堪重负” 我认为将抽象行政行为全部纳入司法审查的范围并无不妥。“只有将全部抽象行政行为纳入司法审查范围，才能真正促进行政机关抽象行政行为的规范化和公正度，消除由于滥用行政行为所导致的枉法行政和腐败”

　　3、法院具体审判制度的完善

　　（1）原告资格的确定

　　可以明确规定只有特定的主体即直接利害关系人才能提起对抽象行政行为的诉讼。这里的直接利害关系人包括因抽象行政行为而被侵害合法权益的公民法人和其他组织。相对人提起诉讼必须以合法权益受到影响为前提。而对“合法权益”的判定也不应拘泥于现行行政诉讼法规定的“人身权”和“财产权”而应扩展之至宪法所赋予公民的基本权利。

　　（2）明确人民法院的管辖范围。

　　将抽象行政行为纳入司法审查的范围后，势必引起案件管辖权的较大变动。由于不同等级的抽象行政行为效力等级不同，因此应当由不同等级的法院进行管辖。例如；对国务院制定的行政法规提出的诉讼由最高人民法院直接管辖；对国务院各部门制定的规章及其他省，自治区，直辖市人民政府制定的政府规章由高级法院管辖：省级以下，县级以上各级人民政府及其工作部门的规范性文件由中级法院管辖。

　　（3）审查方式的确定

　　应采取附带审查的方式，即当事人不应单独就执行性规则是否合法提出诉讼。而只能在对具体纠纷提起诉讼的过程中，附带提出审查请求。这种起诉方式实际也是对行政复议法的一种衔接。这种起诉方式，容易解决公民，法人或其他组织因不满行政机关的规定而滥诉的问题。