论文提要：《刑法修正案（八）》新规定了"入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃"三类盗窃行为（以下统称为新类型盗窃），不论金额、情节都构成犯罪，这对于以往以数额较大或者次数为盗窃犯罪构罪要件而言无疑是一个重大突破，构成了对传统司法实务的考验与冲击。如何正确理解与适用三种新类型盗窃罪，是摆在司法人员面前的新问题。在司法实践中，对新类型盗窃法律规定的理解仍然存在分歧。笔者拟就其中的相关问题略陈浅见。

《刑法修正案（八）》新规定了"入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃"三类盗窃行为（以下统称为新类型盗窃），不论金额、情节都构成犯罪，这对于以往以数额较大或者次数为盗窃犯罪构罪要件而言无疑是一个重大突破，构成了对传统司法实务的考验与冲击。如何正确理解与适用三种新类型盗窃罪，是摆在司法人员面前的新问题。笔者拟就其中的相关问题略陈浅见。

一、盗窃入刑历次修改与调整

1979年《刑法》在盗窃罪入刑门槛方面仅设置了单一的"数额较大"的标准；1997年《刑法》修订，盗窃罪的罪状被修改为"盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的"，自此，"多次盗窃"和"数额较大"各自具备了独立的定罪意义。

1979年《刑法》并未对盗窃罪设置死刑，后来出于严打形势的需要，全国人大常委会于1982年3月8日通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，将盗窃罪的法定刑予以升格，对于盗窃情节特别严重的，可以判处死刑。

为了适应社会发展的需要，2011年《刑法修正案（八）》的出台，明确取消了盗窃罪的死刑，该修正案在刑事追诉范围上，降低了盗窃罪的入刑门槛，在刑事惩罚力度上，取消盗窃罪死刑，缓和了刑罚的严厉程度。

二、入户盗窃的具体认定

入户盗窃不仅侵犯了公民的财产权，还侵犯了公民的住宅安宁权，甚至可能对公民的人身安全形成潜在的严重威胁，为体现从严打击盗窃违法犯罪行为，切实保障人民群众生命财产安全，修正后的刑法不管盗窃数额多少，直接将入户盗窃行为规定为盗窃罪。

（一）"入户盗窃"行为的认定

如何界定"入户盗窃"，目前尚无具体的司法解释。由于入户盗窃和入户抢劫虽然在行为人实施的犯罪行为的表现形式方面不相同，但两者都是为了实施侵财犯罪而非法进入他人住宅内，因此两者在入户及入户的非法性上具有一致性，因此，不论是入户盗窃还是入户抢劫，在"入户"这一行为表现形式及其性质上应该具有一致性，故笔者认为，对"入户盗窃"的界定完全可以参照司法解释对"入户抢劫"的相关规定认定。关于"入户"，最高人民法院先后在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》、《关于审理抢劫刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中作了具体的规定。参照上述规定，可以将"入户盗窃"界定为以非法占有他人财物为目的，进入他人生活的与外界相对隔离的住所实施盗窃的行为。在认定入户盗窃时，要注意以下两点：一是"户"的范围。"户"在这里是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能性特征，后者为场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建的工棚等不应认定为"户"，但在特定情况下，如果确实具备上述两个特征的，也可以认定为"户"。笔者认为，这里的特定情况下是指家庭或个人为生活起居（食、住）租借的集体宿舍、旅店宾馆及临时搭建的工棚等。在具体办理案件中，从证据的角度，应当查明上述特定地点是否为家庭以长期生活为目的而居住，室内是否有住宿设施如床铺以及生活设施如灶具等。二是"入户"目的的非法性。进入他人住所需以实施盗窃等犯罪为目的。盗窃行为虽然发生在户内，但行为人不以实施盗窃犯罪为目的，而是在户内临时起意实施盗窃的，不属于"入户盗窃"。但是，如果行为人是以实施抢夺、抢劫等侵财犯罪入户，进入户内后犯意转化进而盗窃财物的，笔者认为，对此仍然应当认定为入户盗窃。

（二）户内无人时是否能认定为"入户盗窃"

有观点认为，入户盗窃以户内有人为必要。户内无人而犯罪人入户盗窃时，其社会危害性与一般的盗窃相仿，主要表现为对公民财产权的危害，而对隐私权和对住宅不受侵犯权的侵害程度较轻，对生命健康权这一最重要的人身权益的潜在危害基本忽略不计，因此应当视为一般盗窃处理。笔者不同意这种观点。入户盗窃是否以户内有人为必要，实际上涉及对入户盗窃侵害的法益的认识。持入户盗窃以户内有人为必要的观点的论者显然是认为，入户盗窃侵害的法益是公民的财产权、隐私权、住宅安宁权及公民的生命健康权。而且认为对公民生命健康权的潜在危害是入户盗窃成立的必要条件。笔者认为，如前所述，入户盗窃除体现在盗窃行为的违法性外，集中体现的是入户行为的非法性，这种非法性从法益侵害的角度来看，实际上就是对户主住宅安宁权的侵害，只要行为人未经户主允许或虽未经户主允许但无合法依据进入公民住宅，就必然侵犯公民的住宅安宁权，而且法律也并未明确规定入户盗窃以户内有人为必要，持上述观点的人显然是在任意添加犯罪构成的客体要件，增设入罪障碍，提高入罪门槛。实际上，《刑法修正案（八）》生效后，各地司法机关在认定入户盗窃时，都是行为人以盗窃为目的非法进入他人住所，就依法认定为盗窃罪。

（三）入户盗窃的既未遂问题

在入户盗窃的既未遂问题上，司法实践中主要有两种不同看法，一种意见认为，入户盗窃是行为犯，行为犯的既遂是以实行行为的完成为既遂标准，行为人以非法占有他人财物为目的进入户内，就应当认定为入户盗窃的实行行为已经完成，故应当认定为既遂。另一种意见认为，行为人入户盗窃财物，只有在实际窃得财物的情况下才能认定为既遂。笔者同意第二种观点。对于入户盗窃的既遂与未遂的区分标准，应当依据盗窃罪的基本犯罪构成要件来判断。在刑法将入户盗窃单列为独立的盗窃犯罪类型以前，行为人以盗窃财物为目的入户，入户的行为实际上是盗窃的预备行为。而在刑法将入户盗窃列为独立的盗窃犯罪类型时，入户行为已被实行行为化，在行为人以盗窃为目的着手采取撬门窗等手段时，其已着手实行犯罪，此时因意志以外原因未能撬开门窗（如行为人正在撬门窗时被发现而逃离），也应认定为入户盗窃未遂。但笔者认为，此情形下行为人还未实际侵犯公民的住宅安宁权，只是威胁到公民的住宅安宁权，更谈不上实际侵犯了公民的财产权，情节明显轻微，一般不宜定罪处罚。当行为人进入他人住宅内，未能窃得财物即被发现，或者未找到"中意"的财物离开住宅，或者取到财物后即被发现，后携带财物逃离住宅，在逃跑途中被抓获，均应认定为入户盗窃未遂。以盗窃财物为目的入户只是入户盗窃实行行为的第一个环节，完整的入户盗窃应该是非法入户行为和盗窃财物行为的复合，行为人入户后因意志以外原因未能实际取得财物，便没有充足盗窃罪的基本犯罪构成要件，只是符合了修正型盗窃罪（盗窃未遂）的构成要件。事实上，行为人以盗窃财物为目的入户已经达到了盗窃罪的构罪标准，当然构成盗窃罪，应当依法追究其刑事责任，但盗窃罪作为一种取得性的侵财犯罪，应当以行为人实际取得财物作为既遂标准。认为行为人以盗窃财物为目的入户就是盗窃罪既遂的标准实际上是将定罪标准与犯罪既遂标准混为一谈，因而是错误的。

三、携带凶器盗窃的具体认定

行为人携带凶器盗窃，往往有恃无恐，这种行为以暴力为后盾，不仅侵犯了他人的财产权，而且对他人的人身构成潜在的严重威胁，具有明显的社会危害性和刑罚可罚性，应当予以刑事处罚。

最高司法机关尚未就携带凶器盗窃的具体认定出台司法解释，目前能够参照的是最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中有关携带凶器抢夺问题的解释。该解释明确："携带凶器抢夺是指，行为人使用枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。"可见，该解释将携带凶器抢夺中的"凶器"区分为以下两种情形，一种情形是禁携器械（枪支、爆炸物、管制刀具等），如果行为人在抢夺财物时身上等处查出上述禁携凶器，则直接认定为携带凶器抢夺，除非其提供充分的证据证明携带上述物品不是为抢夺目的（对此有争议），否则便应当认定为携带凶器抢夺。一种情形是行为人为抢夺财物而携带上述器械以外的其他器械（如菜刀、钢管等国家允许个人持有的器械），如果行为人在抢夺财物时身上等处查出"其他器械"，则只有在司法机关提供充分的证据证明其携带上述物品是为抢夺目的时才能认定为携带凶器抢夺。上述司法解释对我们认定"携带凶器盗窃"具有重大的借鉴意义。

笔者认为，结合以上司法解释，对于携带器械但没有使用的，应当根据具体情况区别对待。如果行为人为了盗窃便利而携带常用的盗窃作案工具，如老虎钳、撬棍、开锁插片、工具刀等工具，不能认定为"携带凶器盗窃"；如果行为人为了实施盗窃携带其他常用盗窃作案工具以外的器械，如西瓜刀、菜刀等，可以认定为"携带凶器盗窃"；如果行为人为了盗窃携带禁携器械的，不论行为人辩解称其是作为盗窃工具使用，还是为了防止盗窃被发现后作为逃避抓捕的"武器"使用，都应当认定为"携带凶器盗窃"。需要指出的是，刑法将"携带凶器抢夺"拟制为抢劫罪，由于法律拟制以刑法的明文规定为限，故不存在将携带凶器盗窃作为抢劫罪处理的情况。如果行为人在携带凶器盗窃时，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁时，则应认定为抢劫罪。

四、扒窃构成盗窃罪的合理性分析

《刑法修正案（八）》第39条将刑法第二百六十四条修改为：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。此次修改，扒窃行为正式入罪。实践中，扒窃构成盗窃罪的合理性仍值得商榷，其不合理性已现端倪。

（一）"扒窃"独立入罪的历史

扒窃一般是指在公共交通工具上或车站、码头、商场、集贸市场、影剧院等公共场所秘密窃取他人随身携带财物的行为。因循"扒窃"一词原先在犯罪学领域中的含义，扒窃行为具有两大特征：第一是地点特征，"扒窃"行为必须发生在公共交通工具或者公共场所之中。第二是对象特征，行为人在公共场合实施"扒窃"行为时，获取的是他人随身携带的财物，此处"随身携带"作广义理解，即所有人近身可控制范围内的财物，包括被害人放置在身上的财物，如在交通工具上随身携带的包裹、行李中的财物等，同时也包括放置在自己身边随时可以控制的财物，如放在座位旁边触手可及的手机、钱包等。（1）

《刑法修正案（八）》并非开定罪处罚扒窃行为之先河，在此之前已有司法解释。1986年9月17日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中适用法律问题的补充通知》规定，"曾因盗窃，几次受过行政或刑事处罚，又偷盗、扒窃，数额不到较大的，可予以劳动教养；户口在农村，而人在城镇作案的，也可以劳动教养；其中个别情节恶劣，构成犯罪的，亦可依法追究其刑事责任"。1989年12月13日公安部、最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于办理流窜犯罪案件中一些问题的意见的通知》第四条规定"在办理流窜盗窃或者扒窃案件时，既要看其作案所得的数额，又应看其作案的手段、情节及社会危害程度。对那些抓获时作案所得的款物数额虽略低于当地非流窜犯罪的同类案件的数额标准，但情节恶劣，构成犯罪的，也要依法定罪判刑；对多次作案，属惯犯、累犯的，亦应依法从重惩处。" 1992年12月11日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第四条规定，个人盗窃公私财物虽未达到"数额较大"的起点标准，但具有多次扒窃作案等情节的，也可追究其刑事责任。1998年，针对我国现行刑法 "盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，构成盗窃罪" 的规定，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，多次盗窃是指一年以内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上。以上司法解释，均对扒窃行为数额不到较大的情形应当定罪处刑进行了明确规定。2011年2月25日，《刑法修正案（八）》第39条规定，将刑法第264条修改为："盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。"至此，扒窃行为被正式纳入刑法。

（二）、"扒窃"独立成罪的现实合理性

自2011年5月1日《刑法修正案（八）》正式实施以来，新闻媒体不约而同地出现某地"扒窃入刑第一人"的报道，其标题之醒目、点击率之奇高与该种犯罪主观恶性之小、社会危害性之低形成鲜明的比对。"第一人"之所以成为新闻主角，不仅在于其时间上的第一性，更在于其扒窃数额的微小性。据笔者浏览新闻得知，成都某扒窃者因扒窃1.5元人民币被刑拘，更有甚者，北京一扒窃者扒窃分文未得仍被逮捕。

以上数据或许不足以推翻这一论点--"随着扒窃方式在涉盗违法犯罪行为中的比重不断增加，并逐渐呈现团伙作案，流窜作案，屡次作案的特点，有限的行政处罚手段在防控盗窃违法行为方面未能实现预期效果，个别地区对盗窃起刑点的调整也不能从根本上解决问题。在此背景下，《刑法修正案(八)》对盗窃罪做了修订，把扒窃行为明确纳入盗窃罪的犯罪构成，使之成为一个可以不受数额和次数限制、独立定罪的行为类型" （2），但各地"扒窃入刑第一人"的扒窃事实足以说明扒窃行为独立成罪的现实合理性的不足：一、刑法可罚性的阙如。扒窃指在公共交通工具或公共场所，行为人采用秘密窃取的方式，获取他人随身携带财物的行为。行为人行为指向的是他人随身携带的财物，而非他人身体，受到侵害可能性的是财产安全，而非人身安全（至于携带凶器扒窃，被人发现后伤害他人身体的情况，应当考虑认定为抢劫罪，另当别论）。由于扒窃针对的财产所有人所处场所的特殊性，决定了其随身携带财物数额一般是有限的，因而所受的财产侵害性也相对较小。司法实践中具体的案例也印证了以上论述，由此，不论扒窃次数、数额、情节，扒窃者一律入刑的规定缺乏现实合理性。二、司法资源的浪费。由于我国刑罚结构中仍以监禁刑为主，扒窃数额再小，仍加以入罪，历经侦查、批捕、起诉、审判、执行等系列程序，使得原本并不充裕的司法资源更加紧张。三、刑罚目的的缺失。刑罚的最终目的不是惩治，而是教育与感化。对扒窃不加任何限制一律入刑的规定能否实现立法初衷，遏制扒窃猖獗趋势，没有足够长的实践时间，答案不得而知，但对于被惩治者回归社会后会因"抵触"或"逆反"情绪而采取更为激烈的报复行为，则是可以预料的。

（三）、"扒窃"独立成罪的内在合理性

扒窃行为独立成罪的内在合理性应当从定罪和量刑两个方面加以探究。第一，定罪考量。《刑法修正案（八）》中将"入户盗窃"、"扒窃"与"多次盗窃"并列，"入户盗窃"和"扒窃"作为盗窃罪追诉的标准之一，不再受时间、空间和次数上的限制。这样，该规定与之前最高人民法院对"多次盗窃"的司法解释形成冲突，尽管法律的效力高于司法解释，但这种不一致仍容易造成司法实践中的认定困惑。第二，量刑考量。我国刑罚主刑中以拘役为最轻，管制其次，尽管两者剥夺人身自由的时间相对较短，但正如上文分析，扒窃行为侵害的是他人的财产安全，且是价值相对较低的财产安全，在相对较小的财产安全侵害性面前，这相对较短的人身自由限制显得比较漫长，有失刑罚公允与严肃性。因此，扒窃行为独立成罪的内在合理性不足。

笔者认为，扒窃行为独立成罪缺乏诸多合理性，但既然法律已将其明文规定为犯罪，首先应坚持正确理解和规范适用。不过在适用过程中，应当紧密结合刑法第十三条"但书"规定，在扒窃行为构成盗窃犯罪中，如果行为情节显著轻微、危害不大的，可以考虑不予犯罪论处。