近年来，不少人为雇佣关系与承揽关系的区别争论不少，包括有的律师、法律工作者都对此存在争议。

举个例子：2008年5月间，个体企业主王某欲翻扩建厂房，准备将原旧厂房５间房屋(砖混结构）房顶拆除。个体户陈某(无拆迁操作证)得知消息后想承建该工程，便与王某协商，双方签订施工协议，由陈某组织人员拆除，王某支付房屋拆除费用3000元，并预付定金1000元，完工后结算。签约后陈某即安排其拆迁队（陈某是该拆迁队队长，成员蔡某，凌某，徐某等人相对固定，陈某一般收取拆迁费总额20%作为管理费、活动经费)于5月27日开始施工拆房。次日上午，凌某在用铁锤敲打水泥屋顶时，不慎跌落地下，致左下肢上半节粉碎性骨折，头顶部血肿。经住院花去治疗费15000余元，并鉴定为9级伤残。为此，凌某以个体企业主王某，陈某为共同被告于2008年9月22日诉至法院，请求判令二被告连带赔偿其各种经济损失6.5万元。法院判决王某承担选任不当的责任，赔偿凌某13000元，陈某作为雇主赔偿凌某39000元，凌某操作失当承担13000元。宣判后，双方均未上诉。

当前，在我国用工方面的法律、法规、政策制度尚不够健全的情况下，本案在现实生活中具有一定的典型性。正确处理本案，关键是对雇佣与承揽进行司法界定。

一、雇佣关系与承揽关系的法理区别。

雇佣合同，是雇员从事雇主授权或指示范围内的生产经营或其他劳务活动，雇员获得劳务报酬，雇主获得雇员劳动所创造的价值利益的劳务活动的约定，在民法体系中属于劳务合同。雇主雇佣他人从事劳务活动，本质上就是要通过使用他人劳动扩大雇主的事业范围或活动范围，从中获得更大的利益。雇主对雇员有选任、指导、监督、指挥、管理的义务和权利。雇佣关系确定后，雇主就是通过行使指导、指挥、监督和管理的权利，使自己既能从雇员的劳务中获取利益，又可防范雇员在劳务活动中可能产生的经营损失。雇佣关系中，雇主处于支配地位，雇员则处于被支配的从属地位。雇佣合同中，双方当事人的法律主体地位形式上平等，但在合同履行中，雇主与雇员之间的主体身份是不平等的。雇员从事雇佣活动中致伤自己或致伤第三人和损害第三人权益时，雇主应承担替代责任，理由是雇员的活动乃雇主“手臂的延长”，因此，雇主责任是一种严格责任。雇佣活动以授权范围作为基本的判断标志，雇员在授权范围内所为之行为属职务行为。即使超出授权范围的擅自行为或者违反禁止性规定的行为，但雇员行为本身表现为履行职务或客观上与履行职务有内在联系的行为，对受害人而言也属雇员职务行为，应当由雇主承担替代责任。这种替代责任的范围包括人身损害、财产损害及其他损失。雇佣合同由于劳动法未明文规定，雇佣纷争暂时适用民法通则和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》予以调整。

承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成某项工作并交付工作成果，定作人接受工作成果并支付报酬的合同。承揽合同在民法体系中属于劳务合同中的只完成工作的合同，合同当事人双方所注重的是承揽人的人力、技术、设备(工具)、资源等劳动条件，劳动条件决定承揽人的工作成果，成果质量具有决定定作人期待的利益保障和承揽人获取报酬的双重属性。承揽合同具有四个显著的特征：一是承揽人的工作过程不受定作人监督、指挥和管理，由承揽人按合同标的独自完成工作达到成果质量。二是承揽合同标的的特定性，承揽人交给定作人的工作成果必须是合同指定的、满足定作人特殊需要的物或产品。三是承揽人交付定作人的物或产品是合同约定由其独自完成的劳动产物(成果)，而不是市场供应采购的物品。四是承揽合同的纷争只体现在合同履行过程中工作成果的数量质量、交付成果时限和报酬给付、定作标的变更、材料提供瑕疵、图纸和技术要求不符、不合理监督检验、定作物及材料保管不善、留存泄密、中止合同等所造成损失方面的赔偿，一般不涉及人身损害方面的赔偿之争。定作人与承揽人之间不存在身份上的约束、支配和从属关系，只关注承揽人的工作成果。因此，合同法中只就履行承揽合同不当所造成物的损失作出一般性归责规定。归责的方式基本上属于过错责任，而不是严格责任中的替代责任。承揽作业中致人伤害的归责问题，在合同法中无明确规定，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》则根据合同法规定的承揽合同归责原则，及合同法第二百六十条中“定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作”的规定，在第10条中作了“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定。由此表明，承揽合同的归责方式有两个方面，一是承揽人违反合同约定或怠于正当履行合同；二是定作人违反合同约定给承揽人造成损失的承担赔偿责任，而不对承揽人完成工作中致第三人损害及致自身损害(包括人身损害)承担赔偿责任，只有因定作人对承揽人的不当定作、不当指示、不当监督检验等过失造成承揽人致害第三者或自身损害的，才因过错而承担相应的赔偿责任。承揽合同履行过程中发生纷争，所适用的法律是合同法和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

雇佣关系与承揽关系虽同是属于提供劳务的民事法律关系，但两者所产生的损害赔偿责任的归责原则及责任承担等却完全不同，二者主要区别如下：

1、归责原则不同。雇佣活动中所产生的风险由接受劳务的雇主承担，雇主对雇员的人身损害承担的是无过错责任和替代责任，而承揽活动中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，承揽关系中定作人承担的是合同责任和过错责任。

2、目标指向不同。雇佣关系中，雇佣的根本目的在于完成劳务；而承揽关系中，承揽工作在于以交付劳动成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。

3、人员的从属性不同。雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中要听从雇佣人的安排、指挥、指挥和监督，而承揽关系中承揽人自己独立自主安排工作和完成工作成果，当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，定作人无权干预。

4、报酬给付的条件不同。雇佣关系中只要雇员付出劳务即使未达到雇主所期望的结果，雇主仍需支付报酬，而承揽人即使提供劳务，但工作未完成或者不符合要求的，定作人有权拒绝支付报酬。

二、雇佣关系与承揽关系的实务认定。

为了准确区分二者，当事人双方就承揽与雇佣发生争议时，可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：

  1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。存在控制、支配和从属关系的一般为雇佣关系，不存在控制、支配和从属关系的则一般为承揽关系。雇佣合同中，受雇人的劳务给付系一种“从属性劳动”，包括经济上和人格上的从属性，雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作；承揽人的劳务给付系“独立劳动”，定作人与承揽人自始至终地位平等，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作方无权进行干预。

 2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间。由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间的一般为雇佣关系，不指定工作场所、不提供劳动工具或设备，不限定工作时间的则一般为承揽关系。

3、报酬确定及给付不同。是计时工资还是计件工资，是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬？雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额，不存在有亏损的风险；而承揽合同的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模，原材料的价格等确定的，而且，承揽方还要承担潜在亏损的风险。一般而言，雇佣合同的受雇人之工资系计时工资，承揽人之报酬系计件报酬。定期给付劳动报酬的一般为雇佣关系，一次性结算劳动报酬的则一般为承揽关系。

4、给付劳务的性质不同。是单纯性提供劳务还是一次性提供工作成果。单纯性提供劳务的一般为雇佣关系，一次性提供工作成果的则一般为承揽关系。雇佣合同中，受雇人仅为一定的目的而劳动，即在一定时间内提供劳务而已，侧重劳务给付的过程；承揽合同则是承揽人需为一定劳务给付，并且提供劳务的结果即工作成果所有权须转移给定作人为合同主要内容，劳务给付与工作成果之间有不可分之关系，侧重劳务给付的结果，即承揽人向定作人提供的是劳动成果。

5、合同义务可否转移不同。在雇佣关系中，雇员不能将自己应负的劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行雇佣合同。承揽关系中，如无特殊约定，承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人完成，也可以与他人合伙完成工作，还可以雇佣他人完成工作。

6、风险负担不同。雇佣合同中雇员在完成工作过程中所产生的风险，如雇员受到伤害，致他人损害、工作物不符合质量要求等所造成的损失，均由雇佣人负风险责任；在承揽合同中则由承揽人负风险责任，不涉及定作人。

本案中，陈某与王某签订合同后是独立完成拆房工作的，陈某组织人员从事拆迁活动，陈某等人的行为并不受王某的指挥和监督，拆迁工具也是由陈某自己负责。总之，所有拆迁事务均由陈某自己独立决定。因此，王某与陈某之间关系属承揽合同关系。虽然王某与凌某等人不存在雇佣合同关系，但王某将承揽业务发包个无拆迁操作证的杨某，构成对承揽人选任的过错，因此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决王某对凌某的损害后果承担部分民事赔偿责任是正确的。