2015年7月,甲医院通过招投标程序与乙公司签订住院楼拆除工程合同,双方约定由乙公司负责甲医院住院楼的拆除工程。2015年8月,乙公司采用挖机对该住院楼二层局部结构进行破损拆除,致住院楼整体瞬间倒塌。2015年9月,丙发现自家房屋开裂,该房屋为丙家庭饭店经营用房。丙认为是甲医院住院楼倒塌震动所致,要求甲医院和乙公司赔偿。双方一直未能达成一致意见,丙以甲医院为被告、以乙公司为第三人诉至法院。经鉴定,甲医院住院楼的倒塌与丙房屋开裂存在因果关系,修复方案建议维修时间为45天。在诉讼过程中,丙增加诉讼请求,要求甲医院和乙公司赔偿因维修房屋而造成的饭店营业损失。

  关于原告饭店营业损失是否应给予赔偿问题,存在以下两种意见:

  第一种意见认为不应赔偿原告饭店营业损失。原告饭店营业损失目前尚未发生,且该损失是否一定无法避免,即对涉案房屋裂缝进行维修是否必然影响饭店正常经营,还不能确定。针对该损失,原告可在实际发生后,通过另行诉讼,主张相关权利。

  第二种意见认为应赔偿原告饭店营业损失。本案修复方案报告已明确表明维修涉案房屋需要清理现场,从清理现场到重新入住约需45天时间。虽然原告饭店的营业损失发生尚未发生,但从常理上看其已具有一定的必然性,符合间接损失的认定标准,应给予赔偿。

  笔者赞同第二种意见,理由如下:

  1.主观上,该营业损失具有可预见性

  侵权人侵害被侵权人的财物,致使被侵权人在一定范围内的未来财产利益受到损失,侵权人应承担赔偿责任,但不得超过侵权行为发生时侵权人预见到或者应当预见到的因侵权行为可能造成的损失。本案涉案房屋为丙家庭饭店经营场所,该饭店已营业多年,作为丙的邻居,甲医院当然知道该饭店的存在。丙房屋开裂需要维修,可能会导致饭店停业,进而造成饭店营业损失,这是生活常识,甲医院和乙公司应当能预见到。

  2.客观上,该营业损失具有必然性

  侵权行为发生后,被侵权人应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。在侵权行为中,要认定间接损失,首先要确定该损失发生的必然性,其次确定其与侵权行为间的因果关系。要确定没有发生的未来损失将来一定发生,且与已经发生的现实损害之间存在必然的联系,其难度可想而知。因此,司法实践中,就已发生的损害后果与间接损失之间的关系,我们不应直接使用因果关系来演绎,而以类推原则为指导,用归纳的方法作为手段,来确定间接损失是否会发生,以及已发生的损害后果与间接损失的关系,根据案情适当减轻被侵权人举证责任。就本案来说,我们不能机械地要求原告证明房屋开裂与饭店营业损失之间的因果关系以及营业损失发生的绝对必然性,甚至苛求原告通过边维修边营业来避免营业损失。在被告承担营业损失的可能性存在的情况下,要求原告采取积极的措施来避免营业损失,缺乏“期待可能性”。事实上,法律也只是要求原告采取适当措施避免损失扩大,而不是所有措施。因此,间接损失的必然性和无法避免性应是相对的,而非绝对的。本案涉案房屋维修将影响原告饭店的正常经营,属生活常识,且维修方案已明确给出从清理现场到重新入住的维修时间,因此,认定原告饭店营业损失具有必然性,有事实和法律依据。

  3.理论上,该营业损失符合全面赔偿原则

  全面赔偿原则是指侵权人对因其侵权行为所造成的被侵权人的全部损失都应予以赔偿,是侵权损害赔偿的重要原则之一,已得到法律界人士的普遍认可。我国相关法律对于间接损失的救济态度是比较保守的,只是“易量化损失”的救济,全面赔偿原则并没有得到真正的实现,是不完整的救济。这种不完全的救济存在着先天的缺陷,即在很大程度上是以牺牲受害者的权益为代价。本案原告房屋开裂和饭店停业维修均可能导致原告饭店客户的流失,因客户流失而产生的损失,虽然是客观存在的,但因其不能确定必然发生且无法量化而无法纳入赔偿范围,现有法律只对该饭店在维修期间的营业损失提供了救济的可能性。如果连维修期间的营业损失都得不到支持,那么这样的法律救济很难体现出公正、公平的理念和精神,严重违背全面赔偿原则。对于一个无过错的受害者而言,先是受到侵权损害,后又遇到赔偿不足,接连遭受两次不幸的牺牲,无论怎么样说都是不公平的。因此,司法实践中,间接损失的认定范围和计算方式应更多地偏向于被侵权人,而不是侵权人。无法量化和无法确定发生的损失,可以不认定,但应予以考虑,通过其它方式进行救济。能够一次性处理的问题,决不二次处理,不能让被侵权人受害又受累。