对行政行为进行合法性审查是行政审判的核心和基本原则问题，对行政行为合法性审查进行研究和总结，是行政法官开展经验交流，不断提高办案水平的需要。本文对行政行为合法性审查中的几个问题谈谈个人浅见。

一、违反法定程序法院应如何处理

笔者认为，对违反法定程序影响相对人实体权益的，法院应当判决撤销；有的并不影响相对人的实体权益，如行政执法人员未在谈话笔录或有关法律文书上签字盖章等，法院在开庭时，查清行政执法人员的，不应认定为违反法定程序而判决撤销，可在判决时认定为行为瑕疵。

对于违反非法定程序，但不是特别严重影响相对人合法权益的，笔者认为一般不宜判决撤销，因为这种程序不是法律、法规明确规定的，不能要求行政执法人员遵守法无明文的规定，可以判决驳回原告的诉讼请求，给行政机关留有纠正的余地，或者判决确认违法。如不仅违反非法定程序，同时又存在事实不清或适用法律、法规错误的问题，则应予判决撤销。

二、法院应否查明客观事实

当行政行为认定的事实与客观事实存在一定差异时，法院在审查时，只要行政行为认定的事实有足够的证据证实，法院应当认定行政行为“事实清楚”或“主要事实清楚”，因为，事实的认定在建立在足够证据的基础之上的。反之，被告不向法院提供证据或者提供的证据不能证明所认定的事实，或者提供的证据与所认定的事实存在重大差异的，应当认为行政行为认定事实不清、证据不足。

还有一点，行政行为认定的事实，与客观事实有一定的差异，这种差异只要不影响行政行为确定的有关定性和处理结果及相对人权利义务的，笔者认为，则不能以此认定行政行为事实不清、证据不足。

笔者认为，在行政案件审理过程中，法院应尽可能地查明客观事实，追求客观真实与法律真实的一致性。但是，由于行政诉讼中被告对行政行为的合法性负有举证责任，法院在审查行政行为合法性，包括对行政行为所认定事实的审查具有被动性特点，法院一般不主动调查取证，因此，法院查明客观事实，一般也只能根据被告提供的证据及相关的规范性文件。在依据被告提供的证据及规范性文件查清的事实可能与客观事实有一定差异时，法官不必苛求，因为，法院查明的事实是有证据佐证的。

法院在查明客观事实时，要注意不能把行政行为没有认定的事实作为被诉行政行为认定的事实进行审查，而只能作为审查行政行为是否存在其他违法情况的事实进行审查，如是否存在滥用职权、显失公正等，否则，法院就犯了越权行使行政权的行为。

三、没有上位法规定时法院能否直接依据规章裁判

笔者认为，回答应当是有条件的依据。虽然行政诉讼法明确规定，人民法院审理行政案件，只能以法律、行政法规为依据，规章只能是“参照”。这里的“参照”，既不是无条件地适用规章，也不是一律拒绝适用规章，而是参酌、鉴别之后决定是否适用。具体地讲，法官在审理行政案件时，在没有上位法规定时，对符合宪法及法制原则的规章，只要没有侵犯相对人合法权益，没有明显违反相关的法律规定，法院可以作为审查行政行为是否合法的标准，并可以依据其作出裁判。否则，法院就不应承认其效力，也不应直接依据其作出裁判。

四、关于规章以下规范性文件在裁判案件中的作用

笔者认为，行政机关在其职权范围内制定和发布的规章以下的规范性文件，只要与法律、法规及规章的规定一致的，法院应当承认其效力。在审理行政案件时可以参考。对这类规范性文件法院在裁判文书中虽不能直接引用，但可以在判决的理由中写明参考根据某某法规或规章制定的某某文件，作出如下判决：……。例如：判决书中写明参考某省工商行政管理局根据国务院某某条例第某某条制定的某某文件，作出如下判决：……。

规章以下的规范性文件在裁判文件中还有如下作用：

（1）在法律、法规、规章对行政机关履行职责的期限没有作出规定而规章以下规范性文件作出了规定，法院在裁判案件时应当尊重这一规定；

（2）规章以下的规范性文件对行政执法执法程序的规定往往更为详细；

（3）行政执法中的实体问题有的法律、法规、规章没有规定，而规范性文件作了规定。如某市工商部门对企业登记应如何审查、审查的程度等，以规范性文件的形式作了规定，法院在裁判案件时可以以此为参考依据进行审查。

五、认定行政处罚显失公正应注意的问题

行政处罚显失公正指的是行政处罚明显不适当，笔者认为，判断行政处罚是否显失公正，除应当考虑实施违法行为的起因、后果、情节、社会效果以及我们通常所说的同责不同罚、重者轻罚或轻者重罚等因素外，应特别注意考虑被处罚者的实际承受能力。如果给予被处罚人的行政处罚使其无法承担，就难以使其认识错误、纠正错误，也可能导致其作出新的违法行为，因此，也属于不合理的一种形式。

另外，对行政处罚显失公正的把握，在目前情况下仍属于司法自由裁定权的范围，实践中如何把握认识和做法不一致。因此，笔者认为，在没有司法解释对显失公正作出界定的情况下，应当从严把握，只要不是明显地失去公平正义，一般不宜认定行政处罚显失公正。