摘要 雇佣合同和承揽合同广泛存在于社会生活，两者作为提供劳务以获取报酬的形式，是老百姓日常生活中经常遇到而又很容易被混淆和忽视的两类法律关系，而且可能出现两者交融的情况。本文从两种合同的基础理论、区别以及在侵权责任承担上的重要意义着手，提供了几种在司法实践中对两种合同加以识别的途径和方法。

　　关键词 雇佣合同 承揽合同 侵权责任 识别方法

　　社会化高度发展的当今社会，劳务分工越来越精细，人们对生活的要求也越来越高，这让人们使用他人的劳务服务成为了一种常态，其中就涉及两种提供劳务的重要形式--雇佣合同与承揽合同。雇佣合同与承揽合同在社会生活中存在较为广泛，虽然在理论上，两者的定义区别较为明显，但两者往往都表现为一方当事人向另一方当事人提供劳务，极易造成司法实践中的混淆，然而，两者在法律责任，特别是涉及侵权责任的承担问题上存在着重大差异，因此，如何对雇佣合同与承揽合同加以区分和辨析，是审判实践中处理该类纠纷的重点和难点。

　　一、雇佣合同与承揽合同的基础理论

　　雇佣合同与承揽合同都是由来已久的古老契约形式，早在罗马法中，就有关于两者的规定，但是当时是将雇佣关系与承揽关系共同归纳为赁借贷当中，直到德国民法典才开始将两者从租赁中独立出来，并互相分离开来。

　　（一）雇佣合同的概念与特征

　　我国《民法通则》与《合同法》中对雇佣合同没有明确的定义，而在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定：“从事雇佣活动，指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”由此，对雇佣关系作出了初略的规定。《侵权责任法》中的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。该条款中表述的“提供劳务一方与接受劳务一方”实际上与“雇员与雇主”在某种层面上含义相同，只是在不同语境中的内涵和外延有所不同，各有所指。故目前理论界和实务界都普遍认为，雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系[1]。

　　雇佣合同具有以下特征：

　　第一，雇佣合同的标的是合同的一方当事人向另一方当事人提供的劳务本身，劳务结果不在合同范围之内。雇佣以供给劳务本身为目的，从而雇员已供给劳务，虽不发生雇主所欲望之结果，雇主尚应为报酬之对待给付[2]。

　　第二，雇主与雇员之间地位不平等。雇佣关系成立之后，雇员就要依法服从雇主的管理，遵守有关的规章制度，雇员向雇主提供的是自己的劳动力。因而，雇员在受雇期间，其行为是受雇主的意志支配与约束的，这种双方之间的从属关系是雇佣关系的显著特点。

　　第三，雇佣合同中双方达成的劳务交易可以是定期的，也可以是不定期的，总体而言体现出一种连续性的特征。雇佣合同作为一种民事行为，合同当事人对合同内容在法律允许的范围内有相当大的自主性和灵活性。而劳务本身的多少没有固定量化的衡量标准，只能以劳务时间的长短计量，所以雇佣合同双方可以根据各自的需求在达成合意的情况下自主确定劳务的时间长短，定期或者不定期，到期解除合同或者随时解除合同。[3]

　　（二）承揽合同的概念与特征

　　我国《合同法》第二百五十一条对承揽合同有明确规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作, 交付工作成果, 定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作。

　　承揽合同具有以下特征：

　　第一，以完成一定工作及获得工作成果为合同的内容。承揽合同的承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作, 定作人订立合同的目的是取得承揽人完成的一定工作成果。定作人所需要的不是承揽人的劳务, 而是其劳务的结果。如果承揽方不能完成工作成果，无论是否进行了劳务工作，均不能获得报酬。

　　第二，定作人与承揽人之间的法律地位是平等的。任何一方不得把自己的意志强加给另一方。承揽人在承揽期间，其行为不受定作人意志的支配与约束，双方也不存在管理与被管理关系。承揽人可依合同约定自主决定工作时间、地点、进度等，其工作原则上不受定作人的干涉，尽管定作人在合同履行过程中有检查监督权，但不得妨碍承揽人正常工作，其目的仅在于保证合同目的的实现。

　　第三，承揽人应当独立完成工作取得成果。在承揽合同中，承揽人和定作人都是特定的民事主体，定作人是基于对于特定承揽人的信任，为取得特定规格或品质的劳动成果而签订承揽合同，即承揽合同具有一定的人身性质。因此，承揽人应当依照定作人的需求独立完成承揽标的，如果合同中没有特殊规定，一定情况下承揽人不得将其承揽的主体工作交付或转让给他人完成。但是承揽工作中的一些次要的辅助工作，在必要的情况下可以交给第三人完成，承揽人要对第三人的辅助工作行为所造成的结果对定作人负责。

　　二、雇佣合同与承揽合同的区别

　　（一）合同的标的及目的不同

　　雇佣合同的标的是劳务者提供的劳务，从雇主确定要完成某一件工作到工作完成之间，缺少的只有具体的劳务，雇员便是这一空白的填充者。所以只要雇员提供了劳务，不管是否符合雇主期望的结果，雇主都应给付报酬，合同目的也即达到。而承揽合同的标的是承揽人通过劳务的提供而形成的工作成果。如果承揽人没有提供定作人期望的结果，是不能要求报酬的，即使其提供了劳务。

　　（二）合同订立时对相对方的选择要求不同

　　雇佣合同中，雇员交付给雇主的是一般的劳动过程，具有一般性，一般而言，这种劳动过程技术含量较低，提供的劳务具有明显的普遍性和可替代性。而在承揽合同中，承揽人交付给定作人的是根据其特殊需求而完成的特定劳动成果，相比于雇佣合同具有较高的技术含量，能体现出某一承揽人的个人技术特点以及设备实力等，不同的承揽人完成的劳动成果差别可能很大，所以具有不可等同性和不可替代性。

　　（三）合同履行中双方的关系不同

　　雇佣合同中雇主对雇员具有控制力，雇主与雇员间具有一定的人身依附性，具体表现为雇员对于工作时间、地点、进度等方面如何安排没有自主选择权，如何安排工作由雇主决定。雇员是在雇主的命令、指示、监督、管理下工作，雇主必须为雇员提供合理的劳动条件和安全保障。而承揽关系中，承揽人完成工作具有独立性，定作人与承揽人之间不存在支配与服从关系，承揽人对承揽活动享有自主支配权，只对劳动成果向定作方负责，定作人对如何完成工作的安排无权干预。

　　（四）雇主与定作人承担的风险不同

　　雇员与承揽人在工作中造成第三人损害，雇主与定作人所承担的责任不同：雇佣关系中雇员在工作中致他人损害，雇主应承担法律责任。而承揽关系中，承揽人致他人损害的除非定作人提供的材料、设备等存在瑕疵致人损害外，应由承揽人自己承担[4]；对于接受劳务者自身受害的情形，《侵权责任法》中规定雇员自身受到伤害时不再适用无过错责任，而是用过错责任取代了《人身损害赔偿解释》中对雇主适用无过错责任的规定。承揽合同中，承揽人独立承担在从事承揽事务中的风险责任,承揽合同履行中所发生的风险由完成工作成果的承揽人承担，定作人依据过错责任原则来归责，以其存在主观过错为必要条件。

　　三、雇佣合同与承揽合同区分的意义

　　雇佣和承揽的概念和特征在理论上已然清楚，二者在区别上也较为明显，但现实生活是丰富多样的，也有一部分承揽关系体现了很大的控制性，司法实践中两者极易混淆，因此，对两者进行区分显得尤为重要。然而，雇佣合同与承揽合同区分的意义并不仅仅在于其自身法律适用，明确界定二者更重要的意义在于合同双方在侵权责任中的承担。

　　（一）雇员和承揽人侵权致第三人受伤

　　《最高院人身损害赔偿解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”《侵权责任法》则区分是雇用单位的雇员损害还是个人作为雇主的雇员损害，但此时基本都是由雇用单位或雇主承担责任。其第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。” 《最高院人身损害赔偿解释》和《侵权责任法》之所以做出类似规定，原因在于雇员在进行雇佣工作的过程中是可以认为是“无意识的”，作为雇主的手臂的延长，完全接受雇主这一雇佣关系中的“大脑”的指挥，雇员的行为即是雇主的行为，雇主当然要为自己的侵权行为承担责任。雇主承担的是无过错责任。

　　根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定:“承揽人在完成工作过程中, 对第三人造成损害或者造成自身损害的, 定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的, 应当承担相应的赔偿责任。”定作人承担的是过错责任。

　　（二）雇员和承揽人因第三人侵权受伤或自己受伤

　　《最高院人身损害赔偿解释》第十一条第一款规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”此时，虽然雇员既可以向雇主请求赔偿，也可以请求第三人承担赔偿责任。这两种责任具有不同的性质，雇员向雇主请求赔偿是基于二者之间存在着雇佣合同，而雇员向第三人请求赔偿则是因为其实施的侵权行为，且其是终极的责任主体。如果雇主向雇员替代第三人承担赔偿责任之后还可以向第三人请求赔偿。而《侵权责任法》对于这一问题没有单独做出规定，可以认为适用关于侵权的一般规定。也就是说，在第三人造成雇员损害时，应当由侵权的第三人向雇员承担责任，不再存在雇主的替代责任问题，只有当雇主存在过错时才承担相应的过错责任。然而，在司法实践中，为考虑保护劳动者利益，倾向性于在此种情况下将雇主区分为单位和个人两种情形，如是单位，则雇员仍可基于雇佣关系要求雇主承担无过错责任，而如是个人，雇主仍然承担的是过错责任。

　　《最高院人身损害赔偿解释》第十条规定，即承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，除定作人对定作、指示、选任有过失外，定作人不承担赔偿责任。因此，在定作人没有过错的情况下，承揽人无论是造成自身损害还是造成他人损害，都属于承揽人的行为，由承揽人根据相关情况承担相应责任。定作人的过失责任并不是对承揽人责任承担原则的突破, 而是对其未尽职责所支付的代价, 两者的性质完全不同。

　　四、雇佣合同与承揽合同在审判实践中的具体识别

　　司法实践中，法官在判定雇佣关系时将人身依附性即一方对另一方的指示、控制作为黄金法则，在解决一般典型雇佣与承揽能够适用。但随着经济形式与工作模式的不断更新，单从外在形式上判断劳务双方是否具有授权、控制关系已不明晰。有些雇佣关系中，雇员的自主权、工作自由度较大，并非完全受控于雇主;有些承揽关系中存在定作人对承揽人颇有苛责，并指示监督工作全程。笔者尝试从还原合同订立之本意等出发点，探寻当事人订立合同的目的及利益，将个案事实归入法律规范，按照以下几种方法进行对两者的具体识别。

　　（一）看是否有工作成果及工作成果是否是订立合同的目的

　　从雇佣关系与承揽关系的定义和特征就可以看出，是否有工作成果是它们之间最重要的区别，因此首先应判断是否产生工作成果。如果没有工作成果，必然不是承揽关系，而是雇佣关系，但是否有工作成果要以工作完成为前提。同时，其中还涉及工作成果的判断问题，往往传统典型的承揽关系一般会有具体化特定化的物化工作成果，比较容易区分，但是社会生活中劳务形式不断丰富，也有很多没有具体物化的工作成果比如提供单纯的劳务，因此，工作成果不仅仅局限于以往的具体特定物化的工作成果，也包含没有物化具体化的工作成果。

　　如果以工作成果作为订立合同的目的，可以认定为承揽关系，否则认定为雇佣。只要雇员提供了劳务，不管是否符合雇主期望的结果，雇主都应给付报酬，合同目的也即达到；而承揽合同的标的是承揽人通过劳务的提供而形成的工作成果。如果承揽人没有提供定作人期望的结果，是不能要求报酬的，即使其提供了劳务。以搬运工为例，完成一定物品的搬运，如双方是雇佣关系，搬运工完成多少计算多少工资，而承揽关系，未能完成搬运全部工作是不能获取报酬的。

　　（二）看劳务需求者与劳务提供者之间是否具有从属关系，是否具有控制、监督关系

　　这是区分两者的重要标准，分析清楚这个标准对于区分雇佣关系与承揽关系具有重要意义。劳务需求者与劳务提供者之间是否具有从属关系，主要表现在两者之间是否具有控制、监督关系。 然而，如何认定两者之间是否具有控制、监督关系？现代社会这种控制变得多元化了，有的雇主甚至赋予了雇员一定的自主权，在外在表现形式上看起来，两者不具有控制、监督关系；而承揽关系中，定作人也可为指示和一定的监督，甚至会提出比较多的要求，在外在表现形式上看起来，两者之间具有控制、监督关系。在这种情况下，还是要究其实质。

　　1、劳务需求者对劳务提供者的指示和监督是否具有强制性

　　在承揽关系中，承揽人仍可以和定作人协商，只要不是涉及到原则性的指示，一般定作人也不会坚持，如果定作人的指示和监督干涉到承揽人劳务履行的自由，承揽人对指示不认同，可以解除承揽关系或要求提高报酬；但在雇佣关系上，雇员的人身依附性表现为其在劳务中始终无法脱离雇主单独存在，雇主对劳务的进度、方式有最终决定权而不是建议、协商，并且该权利是基于雇主身份直接享有。雇主可以无条件的要求雇员做某种事情，除非涉及触犯法律或侵害雇员人身、财产等严重情况下，雇员是要无条件的接受指示和监督，不能随意解除雇佣关系或任意要求提高报酬的[5]。

　　2、劳务需求者对劳务提供者的指示和监督的内容是人还是工作结果

　　承揽关系注重工作结果，即使定作人对承揽人具有较多指示或一定的监督，也是对结果的指示和监督，而不是对过程的指示和监督；在雇佣关系中，雇主对雇员的指示和监督就是对其过程的指示和监督，如要求在生产过程中，按照一定的程序来工作，而雇员必须根据这一程序来进行。具体来讲，可以根据提供劳务者的劳动工具、工作场所、工作时间标准及劳动报酬来认定。一般说来，雇佣关系中，雇主会向雇员提供劳动工具，提供工作场所及规定工作时间，而承揽关系中，定作人一般不会提供劳动工具（主要劳动工具），不会要求工作场所，不会规定具体的工作时间，除非是指示的一部分（但这仍然是对结果的控制）。

　　（三）接受劳务者对合同追求的利益是否是纯财产利益

　　接受劳务者在两种合同关系中所追求的利益性质和数额也有不同。在雇佣关系中，雇主支付对价购买雇员劳动力后就取得了对劳动力的使用权，表现为占有雇员创造的物质利益和对雇员管理支配。因此，雇佣中所体现出来的合同利益并非纯财产利益。在承揽关系中，定作人给付承揽人报酬仅是为了取得特定工作成果的所有权，而承揽人交付工作成果也仅是为了取得报酬的所有权，承揽关系中所体现出来的合同利益是纯财产利益。

　　（四）提供劳务者获得的报酬仅是劳务的价值还是包含一定的收益

　　雇主雇佣雇员为其进行生产劳动，并向雇员支付报酬，看起来公平合理，但雇主支付的只是雇员劳动力的价格，雇员所获取的也仅是其劳动力价值的对价，此种情况是雇佣合同，而承揽合同中，承揽人通过其承揽活动从定作人处所获得的报酬不仅仅是其投入的劳务的对价，还应包括承揽人获得的一定收益，如承揽人非与他人同工同酬或者明确承揽人获得了收益，则认定为承揽合同。

　　实际上区分雇佣合同与承揽合同更多的是事实问题，而非法律问题。因为法律的规定是概括、机械的，将合同关系中呈现的法律事实进行归纳分析才是关键。[6]在以上识别方法的基础上，还应尊重当事人缔约时所存在的交易习惯，日常生活中通常进行交易基于熟悉信任，订立合同大多为口头约定，且内容多简短模糊。在审判实践中，应结合当地交易习惯，将合同中约定内容在当地达到的履行效果综合考量，以此补充完善合同的内容。同时，也要从两种合同的定义、特征、区别等方面进行整体评价，准确地加以识别。