《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)第二百一十二条规定:“发生法律效力的判决、裁定,当事人必须执行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。该条规定了执行分为申请执行和移送执行两类,移送执行的只能是判决书和裁定书,调解书不能移送。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第十九条规定:“生效法律文书的执行,一般应当由当事人依法提出申请。发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书,以及刑事附带民事判决、裁定、调解书,由审判庭移送执行机构执行。”该司法解释规定了调解书可以移送执行,而造成与《民诉法》规定的相关内容相冲突,造成了司法实践中移送执行的混乱。法律之所以规定移送执行,目的是运用国家的公权力去维护社会弱势群体的利益,但由于社会发展以及司法救助的完善,移送执行案件越来越少,另外由于法院案多人少的矛盾加剧,移送执行的动力少,法院的移送执行几乎很少。为使移送执行充分发挥其应有的作用,笔者建议对《民诉法》第一百一十二条做些修改:

一、明确移送执行的案件类型

司法解释虽然对民诉法作了修改,但依法律原理,司法解释的规定不能偏离其解释的法律本意,因此司法解释规定的调解书能够移送执行的规定值得商榷。但由于该司法解释更符合当前的社会现实,虽说调解书双方具有自愿履行的前提和基础,但并不能排除一些人出于各种原因,不同意履行调解书,司法实践中就有当事人不依照调解书的内容履行义务,而进入执行程序的情形发生,并且目前这种情况呈上升趋势,也是当前执行难的一个重要原因。但根据《民诉法》第二百一十二条第二款的规定,调解书是能够由当事人申请执行的,因此法院也应依照职权对调解书移送执行。因此建议《民诉法》将调解书也归入移送执行的范围内。另外,还应具体明确移送执行案件的类型,以督促法院依法及时对符合条件的案件进行移送,具体的移送案件应为抚养、扶养、赡养等关系到社会公共秩序的婚姻家庭类案件以及涉及社会公共利益的民事案件、刑事附带民事案件等,如果对此进行了明确,则法院就有责任对此类案件进行移送,如其懈怠,将可能承担一定的法律责任。

二、明确移送执行的时间范围

虽然我国民诉法对当事人申请执行的时间作了修改,不论当事人的身份,一律改为申请执行的期限为二年,体现了当事人地位平等的原则,还有利于进一步保护当事人的合法权益。但对于审判员依职权移送执行的期间并未做修改,其产生的效果不好。一方面,当事人可能会利用移送执行未作时间限定来规避当事人申请执行时间的限制规定,当事人如超过了申请执行的时间未申请执行,他还可以请求法院移送执行,从而使法律对申请执行的期限作出规定提高社会经济交往效率的愿望落空。另一方面由于没有规定移送执行的时间限制,法院也就没有移送执行的时间紧迫感,不能依法维护当事人的合法权益。因此,建议移送执行的期间与申请执行的期间时间一致,即移送执行的期间也为二年,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。

三、明确移送执行的程序

《民诉法》第二百一十二条规定移送执行由审判员进行,而最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第十九务规定由审判庭移送。笔者认为,由于审判人员可能因调离、换岗等原因离开所在庭室,因此由他们移送非常复杂甚至不可能。而由于承办的案件已经审结,案件卷宗等是存在的,审判庭也能很好地控制好该案件,因此由审判庭来移送执行既科学也合理可行。建议,将《民诉法》修改为由审判庭负责对移送执行案件的移送。

四、明确消极移送执行的责任承担

移送执行涉及到以公权力介入私利益的领域,因此应谨慎而为之,但在符合条件的情况下必须为之,否则该规定形同虚设,对于一个确实无效果的法律规定还不如取消,否则将损害法律的权威,但移送执行还有存在的必要。因此,笔者建议,对于应该移送而未移送的案件,对审判庭的负责人应追究相应的责任,如必要时上级法院在考核下级法院的审判绩效指标时,应当增加这一项的考核指标,至于怎样追究审判庭有关人员的责任,则由有关法院根据自身情况进行确定。如此做可以敦促审判庭恰当地履行好自身职能,确保移送执行能够取得应有的效果。

五、移送执行费用应列为法院专项费用

一些法院之所以不肯主动移送执行案件,也与法院在移送执行后,该移送执行费用可能要自行承担有关,在诉讼费用大幅度下降的情况下,让法院承担该项费用不是很自愿的。如果将该移送执行费用视为司法救助费用一样,允许其列为专项费用,由财政进行补贴,笔者认为,在这种情况下,法院移送执行的自觉性可能会加强。