近年来，作为一种新型用工和就业形式，劳务派遣在世界范围内快速发展。我国的劳动合同法从劳动法角度，对劳务派遣中的用人单位、用工单位、派遣职员三方主体之间责、权、职予以规范，而对于派遣职员在派遣劳动过程中致他人损害的侵权责任没有涉及，实践中颇有争议，因此有必要从侵权行为法和劳动合同法的角度对这方面问题加以研究。

一、劳务派遣法律关系的性质

劳务派遣是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到企业工作，其在劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务的一种用工形式①。劳动合同法将劳务派遣单位称为用人单位，将接受以劳务派遣形式用工的单位称为用工单位，本文亦作如此表述。劳动派遣与传统的劳动关系明显不同，将本为一体的雇用、使用相分离，形成用人单位、派遣职员和用工单位三方关系，从而使得问题变得复杂化。这种用工形式实质上把劳动管理事务划为两部分：一是用工单位，它进行生产性劳动管理事务，包括工作岗位安置、劳动任务安排等；二是用人单位，它进行非生产性劳动事务管理，包括招聘、录用、工资支付和档案管理。以上看来，用工单位与用人单位的职能划分虽较为明显，但在很多问题上却较为模糊，如派遣职员在履行职务过程中侵权行为所应承担的责任，要厘清这一问题，还得从劳务派遣法律关系的法律属性谈起。

劳动关系是劳动力与生产资料相结合的社会关系。在劳务派遣中用人单位与派遣职员之间是否存在劳动关系学界有较大分歧，有以下不同看法。

（一）一重劳动关系说

一重劳动关系说认为派遣职员与用人单位和用工单位三者之间只存在一个劳动关系，据董保华教授总结：对用人单位何以指挥监督派遣职员和接受劳动给付的依据的认识上，又分三种学说②。一是劳务给付请求权让与说，此观点认为用人单位将自己对派遣职员的给付请求权让与用人单位，用人单位基于此有权指挥派遣职员工作，并接受派遣职员的劳动给付。二是真正利他契约说。在劳动派遣中,用人单位与派遣职员建立劳动关系,而后将其派遣到用工单位,向用工单位劳动给付,符合利他合同的本质特征。三是双层关系说。我国劳动法学者王全兴认为：劳动者的劳动力与一个单位的生产资料相结合，就只存在一重劳动关系；与两个单位的生产资料相结合，就只存在双重劳动关系。劳动派遣属于前者，故为一重劳动关系。但存在两个层次。用工单位只进行劳动过程的组织和管理，其他劳动管理事务则委托给用人单位代为实施，派遣职员与用工单位间形成劳动关系，而用人单位只是用工单位的代理主体。这里存在的一重劳动关系的双层运行，而不是双重劳动关系③。日本主张一重劳动关系，《日本劳动派遣法》第2条规定：派遣劳动，为将自已雇佣之劳工，于该雇佣关系下，接受他人之指挥命令，为该他人从事劳动。欧盟、法国等大多数国家和我国的台湾地区在立法上都采用了一重劳动关系理论④。我国湖北、福建等地的立法都采用一重劳动关系。

（二）双重劳动关系说。美国一些学者主张双重劳动关系说。由于派遣职员是由用人单位直接雇用，因此几乎所有相关事项上，用人单位皆须承担责任。至于直接使用的用工单位，由于美国法有所谓的“共同雇主”的概念，因此用工单位有时亦须承担雇主责任。一般而言，用工单位是否需负担共同雇主责任的主要判定标准是用工单位对派遣职员行使监督管理权的程度。我国学者董保华主张双重特殊劳动关系说⑤，认为在劳务派遣中，用人单位和派遣职员之间，以及用工单位与派遣职员之间形成的都是特殊劳动关系，是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的过渡状态，特殊在主体资格有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系，这里的“瑕疵”是指派遣职员与另一用人单位存有劳动合同。

事实上，一重劳动关系说只承认派遣职员与用工单位之间的劳动关系，在实际运作过程中会产生法律空位与保护不能。王全兴教授的一重劳动关系双层说，把用人单位看作是用工单位的代理人，是受用工单位的委托招聘、代发报酬等的受托人。以代理人理论解释劳动关系，存在许多解释不通的地方。笔者赞同董保华教授的观点，认为是双重特殊劳动关系说，在用人单位与派遣职员之间和用工单位与派遣职员之间都存在劳动关系。只不过不同于普通的双重劳动关系，笔者称之为“准双重劳动关系”，这是下面探讨雇主替代责任的理论基点。

二、雇主承担侵权责任的理论基础与判断标准

雇主对雇员的行为承担侵权责任的历史源远流长。20世纪，英美法律已经建立起这样的原则：雇主应当就其雇员的行为承担侵权责任，此种责任被称之为替代责任。在我国，民法通则对此没有具体规定，为解决这一问题，最高人民法院在《关于贯彻民法通则若干问题的意见》第175条对雇主所承担的替代责任作了规定：雇员在受雇期间从事雇佣活动造成他人损害的，由雇主承担法律责任⑥。

雇主承担侵权责任的理论基础，学界常有三种理论，即报偿与风险一致说、手臂延长说、控制力说⑦。就三种理论来说，各有偏颇，本文采用控制和监督理论。这种理论认为雇主之所以对其雇员的行为承担侵权责任，是因为雇主已经选任该种雇员并委托他去完成雇主所交付他完成的雇佣工作，履行其所承担的职责；雇主一旦选任雇员并委托他去从事其职责范围内的活动，则应当对其雇员的行为加以控制和监督，防止其雇员损害他人行为的发生；如果雇主没有控制和监督好其雇员的行为，致使该雇员在从事其雇佣范围内的活动时损害第三人的利益，即应对那些遭受此种损害的人承担侵权责任。

基于以上理论，分析一下雇主与雇员之间的雇佣关系的判断标准。控制理论是两大法系国家司法判例所共同认可的一种理论。无论大陆法还是英美法，雇佣关系实际上是一种隶属关系，它以雇员受雇主控制作为此种法律关系存在的基础。在欧洲大陆，控制理论是判断雇主与其雇员之间雇佣关系的最重要的标准⑧。如果雇主享有对其雇员发号司令或加以指导的权利，并且此种命令或指导是关于这些雇员如何完成其职务活动的方法方面的命令或指导的话，则雇主与雇员之间存在雇佣关系和隶属关系。这种雇佣关系是雇主承担替代责任的基本前提。根据这一理论，雇主实际上是控制他人行为的人，而雇员是被雇主雇佣来完成某种工作的人，雇员在完成此种工作时应当听命于雇主，服从雇主的指导。不同社会，雇主对雇员的行为加以控制的方式是不同的，在现代化工业化社会，雇主的控制方式则发生了变化，他们从直接控制方式转向间接控制方式。无论是哪一种控制方式，雇主对其雇员予以控制均可保证雇员的行为符合雇主的利益要求⑨。因此，在某一个具体的法律关系中，在确定控制这一检验标准时，亦应结合其他各种因素作出判定。劳务派遣关系中，存在着特殊的双重劳动关系，因而需准确认定劳务派遣中的雇主地位。

三、劳务派遣中用工单位雇主地位之确立

目前劳务派遣业无序发展，出现诸多弊病的重要原因，是立法对劳动派遣单位中的用工单位与用人单位的责任规定并不明确。美国的有关法律和判例也规定派遣机构和客户单位都应承担雇主责任。对劳务派遣中的劳动关系，美国主张双重劳动关系。在此基础上，建立了“共同雇主责任”原则⑩。在我国，劳务派遣关系中，到底谁是雇主？一般认为，派遣职员与用人单位订立了劳动合同，且用人单位履行着一系列的管理职能，因而用人单位显然就是雇主没有争议，关键是用工单位是否具有雇主之地位。《劳动合同法》明确规定用工单位和用人单位在劳动者在被派遣岗位上受到损害，应承担连带赔偿责任。对于在被派遣岗位上造成他人损害，并未作明确规定，现实中也出现用人单位与用工单位相互推诿，导致派遣职员和第三人权益受到侵害。

对此，根据上述理论试作如下分析：

第一，用工单位与派遣职员的关系符合雇主责任的法理基础。雇主责任本质上是一种替代责任，其法律后果是致害人与责任人脱离。雇主责任的法理基础笔者采上述的报偿与风险一致说，雇主利用雇员来扩展其业务范围并因此受益。雇员在受雇期间所实施的行为直接为雇主创造了经济利益以及其他物质利益，所以应就雇员从事雇佣劳动过程中致人的损害承担责任。在劳务派遣下，对派遣职员的使用正是用工单位的主要目的，即用工单位利用派遣职员扩大了自己的活动范围并因此而受益，结论自然是用工单位承担责任，用工单位享受派遣职员的工作所带来的利益，承担由此而生的风险，符合社会正义。依据手臂延长说，雇主本应自己亲自处理自己的事务，既然雇佣雇员帮助自己处理事务，应视为自己手臂的延长，派遣职员在从事劳务过程中侵权应为雇主自身侵权。依据控制力说，事情的发生出于谁的指挥，谁就应当承担责任⑾。因此用工单位回避不了其作为雇主的责任。

第二，用工单位的地位决定了用工单位承担无过错责任。劳务派遣这种特定的用工形式把用人单位的雇佣与用工单位的使用合在一起，使得用人单位、用工单位在与派遣职员在管理关系上密不可分，形成了一个整体。在劳务派遣关系中，用人单位负有一定的选任义务，其与被选中的派遣职员之间订有劳动合同，用人单位有着一系列的管理职能，如派遣职员的人事信息档案、缴纳社会保险、代理支付工资，并且享有一定条件下解除合同的权力，承担着与劳动合同本身相联系的义务。基于用人单位的管理才产生派遣职员与用工单位间发生特定的劳动关系，这是首要的必不可少的前提条件。可以称之为间接控制或身份控制。派遣职员受用人单位的指派到用工单位，在用工单位的指挥监督下从事劳务，用工单位承担着与劳动过程相关的义务，可称之为直接控制或劳动控制。用工单位与派遣职员之间的关系实质正是实际指挥与监督关系。结合劳务派遣中用工单位的紧密关系，可以称其为实际雇主，而用人单位实为名义雇主。

第三，劳务派遣的法律性质决定了用工单位承担无过错责任。劳动合同法对用人单位仅要求依法设立，除此之外无其他关于资质方面的特别规定，因此，一般来讲，用人单位承担雇主责任能力较差，且并非实际雇主，也不重视对用工单位使用劳动力的行为进行监督，如由其独立承担责任，既不利于保护派遣职员，也不利于维护受损害人的合法权益。加之，用工单位选择劳务派遣的动机之一通过劳务派遣来减轻雇主责任，试图将雇主责任尽可能地推托给用工单位。因此，为避免这种责任回避的可能性，在派遣职员履行劳动过程中发生侵权行为，造成他人损害时，应格外慎重。侵权法理论认为，雇主之所以就其雇员的行为负责，是因为二者之间存在选任与监督的关系。主张仅由用人单位承担侵权责任是囿于存在合同形式，并未从雇主责任规则的目的出发。梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》直接规定了“使用人责任”。其立法说明中指出：“此在大陆法系本来称为雇主责任，须以雇佣合同关系的存在为前提，后来扩大范围，只需构成使用与被使用关系，无论是否有雇佣合同，因此改称使用人责任”⑿。

随着劳务派遣用工形式的不断拓展，在法律尚无明确规定的情况下，对派遣职员在履行劳务过程中造成他人损害，笔者认为，劳务派遣中不适用民商法领域中的合同相对性原则，而应从雇主责任规则和侵权行为法原理出发予以考虑，由用工单位与用人单位共同承担派遣职员应承担的民事责任，这既是基于法理分析得出的结论，同时，也是对派遣职员以及受侵害人权益的最大保护。

参考文献：

①王全兴、候玲玲：《劳动关系双层运行的法律思考??以我国的劳动派遣实践为例》，载《中国劳动》2004年第4期。

②董保华：劳务派遣的法学思考[J].中国劳动,2005,(6)。

③同①。

④徐爱国：《英美侵权行为法》，北京大学出版社2004年版，第254页 。 一个公司将其职员借给另外一家公司使用，如果这个职员造成了他人的损害，那么由哪一个公司承担替代责任？一般认为，在这样的情况下，该职员被认为是在为借人公司工作，因此应该由借人公司承担替代责任，而不是借出公司承担。即便该职员仍然是借出公司的职员，仍然由借入公司承担责任。

⑤同②。

⑥张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第160页。

⑦[德]克雷期蒂安.冯.巴尔著,张新宝译：《欧洲侵权行为法中的替代责任》,载梁慧星主编: ：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年版，第515页-520页。

⑧同⑦，第521页。

⑨同⑦，第402页。

⑩杨鹏飞：《我国劳动派遣用工法律研究》，载《政治与法律》2005年第6期。

⑾荷兰侵权法第170条规定：“依据主人与仆人的法律关系，主人对其有过错的加害之举具有控制力，则主人对仆从过错导致他人的损害承担责任。”张新宝译：《荷兰侵权法》，载张新宝主编：《侵权法评论》2004年第1辑，人民法院出版社2004年版，第197页。

⑿梁慧星主持：《中国民法典草案建议稿附理由：侵权行为编、继承编》，法律出版社2004年版，第76页。