在民事审判实务中，时常会发生当事人变更的情形。我国民事诉讼法（下称民诉法）及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（下称民诉法意见）对当事人变更的规定非常原则，致使司法实践中，不同的法官（甚至包括同一法院的不同法官）对有关规定的理解与认识产生歧义，从而导致不同法官的不同做法，这极不利于树立司法权威，增强司法公信力。笔者现从实务中的分歧及困惑出发，结合相关理论，试图对民事审判实践中常见的追加被告问题进行探讨，提出自己的一管之见，求教于方家。

一、司法实务中对相关规定的认识分歧与困惑

1、自2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称人身损害赔偿解释）第五条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”

在对该条规定的学习理解过程中，有人提出了如下问题：权利人若对应承担连带责任的部分被告放弃诉讼请求，法官应如何处理？被放弃诉讼请求的被告是否还有义务参加诉讼？如果参加诉讼，他应处于何种法律地位？围绕上述问题，产生了两种意见：

一种意见认为，被放弃诉讼请求的被告无须参加诉讼，相当于原告未对其提起诉讼；此外，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院也不应当追加其他共同侵权人作为共同被告。理由是：（1）将已被放弃诉讼请求的被告列为被告并要求其参加诉讼，有违“不告不理”的原则；（2）在现实生活中，赔偿权利人之所以不起诉部分共同侵权人或放弃对部分共同侵权人的诉讼请求，有的是因为害怕这些共同侵权人对其打击报复，若法院不顾原告意愿而主动强行追加被告，不仅起不到维护原告合法权益的目的，甚至可能起到相反的作用，即原告出于害怕而就整个案件申请撤诉；也有的是因为这些共同侵权人下落不明，如果法院主动追加被告，送达问题如何解决？如果公告送达，按照规定应由原告承担公告送达费用。由于公告费高且判决后也未必能执行，在权衡利弊后原告将会反对追加被告，而这又与要求法院追加被告的规定相矛盾。

另一种意见认为，被放弃诉讼请求的被告有义务参加诉讼，仍应列为被告；而且，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他侵权人作为共同被告。理由是：（1）司法行为应严格按照法律规定和司法解释进行，既然司法解释要求法院追加共同侵权人为被告，法院就应该严格执行。（2）共同侵权人是诉争事实的亲历者，也是争议的直接利害关系人。共同侵权人之间是对立统一的关系，在对抗原告方面，共同侵权人之间是一致的；在分担责任份额方面，共同侵权人之间是对立的。如果允许被放弃诉讼请求的被告不参加诉讼，没有被放弃诉讼请求而必须参加诉讼的其他共同侵权人会尽可能地将责任推向被放弃诉讼请求而没有参加诉讼的侵权人，其结果必然是其他侵权人实际承担的责任少于应当承担的责任，最终不利于原告的合法权益的维护；只有共同侵权人都参加诉讼，才能保证查清事实，分清责任，才能既维护原告的合法权益，又保证每个共同侵权人承担与其侵权行为相适应的责任。

笔者赞同第二种意见。

2、人身损害赔偿解释第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”由此，笔者不禁要问，对赔偿权利人仅起诉第三人时是否要追加安全保障义务人为共同被告？有人说，这当然也应追加。但为何该解释未作规定？此外，对在雇员从事雇佣活动时或为他人无偿提供劳务的帮工人从事帮工活动时致人损害引发的人身损害赔偿案件中，原告仅起诉雇主或被帮工人时，是不是需要追加雇员或帮工人为被告也未作规定。由此可见，在人身损害赔偿解释所规范的情形中，对于法院依职权追加当事人的问题，最高法院本身的意见也是不同情形区别对待的，有必须要求追加的，也有未作规定的。

在人身损害赔偿解释第六条规定的情形中，有时赔偿权利人仅起诉直接侵权人即第三人，这是因为很多被侵权人不懂法律，不知道还可以向安全保障义务人主张权利，而法律之所以规定安全保障义务人承担补充责任，是为了保护被侵权人的权利，因此法官应当告知被侵权人有权要求安全保障义务人承担补充赔偿责任，使各个责任人的责任在一次诉讼中解决，这样既有利于查明案件事实，也可以避免被侵权人因法律知识的欠缺而对自身权利保护不利及以后知道权利后再起诉安全保障义务人造成的诉累。这种主张实际上就是由法官行使释明权后由原告选择是否申请追加安全保障义务人为共同被告。在一般情况下，原告为保证自己得到足额赔偿，会选择追加安全保障义务人为被告。这是一个比较符合现代司法理念的解决方法。

3、当事人能否更换替代？被告能否申请追加被告的问题？

原告在起诉书中所写的被告姓名与被告身份证上的姓名音同字不同的情况下如何处理？如在一起借贷纠纷案中，被告书写借条时的签字与身份证上的签字音同字不同。一部分法官认为，此种情况下原告起诉的被告似乎并不存在，故也与原告诉请解决的纠纷无直接利害关系，法院对该类案件的处理应是劝原告申请撤诉而重新起诉。另有法官认为，这种情况下完全可以在征得原告同意后变更被告姓名继续进行审理。还有原告起诉后发现错告或漏告的情形，如何处理？如在一起借贷纠纷案中，出据借条的人是张某，实际使用人是罗某，张某在借条中写道：“今借高某人民币贰万元整，于ＸＸ年ＸＸ月ＸＸ日前归还。落款人是罗某。”高某起诉罗某后，罗某以借据上的字不是其所写，否认借款，要求法院驳回诉讼请求。高某申请追加张某为共同被告，对此，部分法官认为应让高某撤诉后另行起诉两个被告。另一部分法官认为，法院应同意追加张某为共同被告，继续审理。法官的不同认识决定了在审判实践中不同法官对此所采取的做法和持有的态度并不统一。

对于已列被告能否申请追加其他被告的问题，这在诉讼法理论上本不是问题，法理上没有任何正当理由可以让被告申请追加被告。可在司法实务中，却有法院同意被告申请追加被告。如交通事故损害赔偿纠纷中，受害人未起诉侵害人而仅起诉保险公司的，保险公司可以申请追加侵害人为共同被告；同样，对于受害人仅起诉侵害人未起诉保险公司的，侵害人也可以申请追加保险公司为共同被告。实践证明，这种操作尽管在法理上讲不通，可对于查清事实，一次性解决双方争议却有其积极意义，也有利于提高审判效率。

二、对追加被告制度的几点辨析思考

1、当事人追加制度的法理来源与追加被告制度

被告追加制度是当事人追加制度中的一个主要部分。当事人追加制度除了追加原告和被告外，民诉法第五十六条还规定了非独立请求权第三人的追加。当事人追加制度的法律依据是我国民诉法第一百一十九条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”民诉法意见第五十七、五十八条对追加上述必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼的程序作出了进一步规定，明确追加的方式有法院依职权通知参加和当事人申请追加两种，并根据追加原告对参加诉讼态度的不同规定了不同的处理方式。然而，我国民诉法并没有明确何为“必须共同进行诉讼的当事人”。民诉法意见第四十三、四十七、五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十六条对“共同诉讼人”进行了详细列举，但我们从字面上不能得出共同诉讼人就是必须共同进行诉讼的当事人的结论。有关当事人追加制度的理论观点有：

（1）当事人的追加是在诉讼过程中发现本案中有必须参加诉讼的当事人未参加诉讼时，由法院通知其参加诉讼的制度。追加当事人可依照当事人一方申请，也可由人民法院依职权主动进行。追加的当事人可以是原告，也可以是被告。如果被通知参加诉讼的原告人明确表示放弃实体权利的，可以不追加；如既不愿意参加诉讼又不放弃实体权利的，仍应追加其为原告，即使他不参加诉讼也不影响法院对案件的审理和判决。如果被追加的被告人经过传票传唤仍拒不参加诉讼的，可视情况分别适用拘传或者缺席判决。¹

（2）当事人的追加是基于在必要的共同诉讼中，不论是共同原告还是共同被告，他们对诉讼标的的权利义务是不可分的，他们应当一同参加诉讼，这既有利于当事人维护自己的合法权益，又便于人民法院对案件进行审判。也就是说，必要共同诉讼是一种不可分之诉，因而要求共同诉讼人必须一同起诉或者一同应诉。如果只有其中部分共同诉讼人起诉或应诉的，即为共同诉讼当事人不合格。必要共同诉讼人之一没有独立的诉讼权能，不能单独行使诉权。如果法院在诉讼中发现有共同诉讼人没有参加诉讼时，就应当依职权通知其参加。²

2、民事诉讼中追加被告制度与处分原则是否矛盾？

处分原则是贯穿民事诉讼全过程的一条基本原则，它是指在民事诉讼中，当事人在法律规定的范围内，对自己的民事权利和诉讼权利有支配和处置的自由，其中的一个重要方面就是：当公民、法人的民事权益受到侵犯或者与他人发生争议时，是否向人民法院起诉、请求司法解决，要由他们自己决定，人民法院不能未经当事人起诉而去主动审判民事案件，这就是所谓不告不理、告诉才处理原则。但当事人处分其民事权利和诉讼权利必须在法律规定的范围内进行，如果超越了法律允许的范围，那么处分行为就归于无效。人民法院有权代表国家对当事人的处分行为是否合法、正确进行直接的审查和监督，并进行必要的干预。凡是法律不许可的处分行为，即侵犯了国家、集体和他人权益的处分行为，人民法院有权予以指出纠正。追加当事人就是人民法院对诉讼当事人不当处分行为的一种干预，它要么是纠正共同权利人之一不当处分其他共同权利人权益的行为，要么是防止共同义务人中有人逃避义务，要么是规制当事人滥用诉权，把可合之诉分诉而浪费诉讼资源。所以，民事诉讼中的追加当事人制度与当事人处分原则是并行不悖的，它并没有违背不告不理原则，而是对处分原则消极方面的抑制和克服。我们不应从职权主义不当干预当事人处分权的角度怀疑追加当事人制度的合理性，而是应从有利于处分原则的正确贯彻实施，有利于当事人处分权正当行使的角度来理解来看待确立追加当事人制度的必要性。同理，追加被告制度作为当事人追加制度中的一个分支，也与处分原则并不矛盾。

3、当事人诉讼主体地位与法院程序控制的关系

人民法院无论是依职权追加被告还是基于当事人申请追加被告，都涉及到诉权与审判权的冲突与协调，涉及到民事诉讼结构。笔者认为，民事诉讼结构是当事人、法院的诉讼地位与相互关系的内在反映，其内部存在这样三个层次：

第一，在民事诉讼规范的指引下，民事诉讼结构体现的是程序参与者进行角色分配和自我定位的状态。这要求有一个详密的民事诉讼法规范。不过，民事诉讼当事人即使依法定角色对号入座并进入角色，也会存在着参与者对法律规范指引的理解与法官观点不一致的可能，角色参与者的“自我定位”将被否定，所以角色分配离不开司法裁量权的运用。

第二，按照程序法律规范的要求，民事诉讼结构展现出法官诱导当事人及其律师选择法律预期的行为，并有权对违反者予以制裁的状态，即法官直接从法律规范中获得诱导其他诉讼参与者进入预定的角色分配的权力。这不仅要求法官保障原告和被告平等地享有参与程序的机会，它要求法官积极地发挥作用，但又不致破坏所获角色分配与对其他参与者的指挥诱导权之间取得的均衡。法官以中立的消极裁判者身份听任其他参与者的自我定位或者是以法官的职权角色挤占其他参与者的角色分工都是不对的，而要做到均衡掌握起来十分困难。美国和日本的司法实践都反映出司法权作为程序参与者的角色与司法权作为诱导当事人进行角色分配的地位是同等重要。

第三、民事诉讼结构体现法院作为诉讼程序的当然参与者，也必须按照角色分配的要求进行诉讼活动的状态。法官只有成为中立的第三方，才能使对抗的双方当事人的平等对话存在可能和有意义，从而实现权利的平等。不过法官作为程序的参与者对于诉讼结构的意义，与他作为法律规范实施的诱导者（或裁判者）的角色并不相同。前者要求法官在立场上中立，后者则要求法官在整个诉讼结构上主动发挥作用。当事人提出裁判对象，并以之拘束法官，以达到对中立裁判角色的内在监督，但这并不与法官的职权运用相排斥，法官有责任保证“当事者主导原则”发挥推动程序展开的有效作用，这样就允许法官为了实现真实原则，主动地向当事人发问、提出建议进行阐明。所以说，诉讼结构的层次性表明当事人主体地位的实现是一个系统的程序工程。³

我们需要一个什么样的当事人主体形象？是法官的行政化管理的对象，还是当事人的独立参与，还是兼而有之？在现实条件下，当然是强调当事人的独立参与性，提升当事人的主体地位。只有赋予民事诉讼中各个参与者特别是当事人的主体角色，民事程序才能建构一个既独立于外部环境又对外界开放的“诉讼空间”，以实现司法正义。司法正义不是正义观念的创造物，而是注入了正义观念的程序之树结出的果实。为在合理的民事诉讼结构的建构中，实现当事人的主体地位，需要许多制度的建设与完善。⁴如需要抑制外界不当因素进入法律程序所设置的空间；为形成程序规范与法官、当事人等各个角色承担者之间的反馈系统，充分考虑各个参与者的行为选择的范围，并给予诱导或制裁，有必要修改民诉法，限制参与者行为选择的范围和方式，减少法官恣意行为的发生。

4、必要共同诉讼当事人是否可以通过预先处分虚拟实体权利而免除被追加为诉讼当事人？

有关的当事人追加制度理论一致认为，必要共同诉讼原告明确表示放弃实体权利的，可以不追加其为共同诉讼当事人；而共同诉讼被告一经被法院通知参加诉讼即追加成为共同被告，不论其是否参加诉讼都要受诉讼裁判的约束。笔者认为，这种观点是值得商榷的。首先，要是必要共同原告明确表示放弃实体权利就可以不被追加为共同诉讼当事人的话，那么，同样的道理，只要必要共同诉讼被告之一明确表示单独承担全部实体义务的，就可以不追加其他共同被告为诉讼当事人。如果可以通过预先处分实体权利免除被追加为共同诉讼当事人的话，则无论原告还是被告都可以有条件地免除被追加为共同诉讼当事人，而不应无条件地追加必要共同被告为诉讼当事人。其次，允许共同诉讼当事人通过预先处分实体权利免除被追加为诉讼当事人是不合理的。在人民法院作出的判决生效前，当事人的实体权利是虚拟的，不确定的。在生效裁判中，原告未必是实体权利的享受者，被告也未必是实体义务的承担者，而相反可能是原告败诉并承担义务。被告胜诉而享受权利。这样如果允许必要共同诉讼当事人预先处分虚拟实体权利以免除被追加为诉讼当事人的话，那么，严肃的诉讼活动就不是体现法律的公平正义精神，而是体现商业期货交易的风险投机性。因为，必要共同原告可以通过放弃难以实现乃至根本不存在的实体权利使自己置身于诉讼之外来逃避败诉带来的义务，而共同被告人如觉得胜券在握的话，就可以单独承担实体义务为由把其他共同被告人排除在诉讼之外而独享胜诉果实。因此，在当事人主张的虚拟实体权利义务与法院裁判确定的实体权利可能存在背反的情况下，不应允许必要共同诉讼当事人通过预先处分虚拟实体权利义务来免除被追加为诉讼当事人，以实现民事权利义务的公平分配。凡是不可分的共同权利义务人，不论是共同被告还是共同原告，都应没有例外无条件地参加诉讼。共同诉讼当事人对实体权利的处分，只能在诉讼结束后以法院的生效裁判为依据进行。

三、完善追加被告制度的有关设想

1、为有效扼制原告滥用诉权和拖延诉讼，对原告申请追加被告的时间应限定在举证期限届满前。这样，有利于庭前固定当事人，固定争议焦点，固定诉讼请求，切实提高审判效率。现行司法解释没有规定原告申请追加被告的时间，以致司法实践中，开庭前、开庭后都有申请追加被告的情况发生。法官苦于法未明令禁止开庭后就不允许原告申请追加被告，因而只好无奈地同意其追加，这样势必拖延诉讼。

2、允许被告申请追加其他被告。

民事诉讼活动需要由当事人来启动，裁判文书的拘束对象也必须是适格的当事人。但由于种种原因，起诉时所确定的当事人在后来的诉讼中可能发生变化，即当事人变更。尽管让被告申请追加其他被告没有充分的法理依据，可笔者认为，任何制度的设计必须考虑其将被运行于其中的环境条件，否则被设计出的制度将面临许多的运行障碍而不能发挥作用。考虑到我国目前未实行律师强制代理制度，当事人的诉讼参与能力和通过诉讼维护自己合法权益的能力的差异性，应允许法院对被告申请追加其他被告的问题在结合具体案情后有权决定是否依其申请进行追加被告。

3、法院依职权追加被告与当事人申请追加被告的关系问题。

在理论界，多数学者对法院依职权追加当事人持强烈反对态度，主张取消法院依职权追加当事人。实务中也有部分法官认为法院在任何情形下都不应当依职权追加被告。这有一定道理，可司法实务中的各类个案是纷繁复杂、千差万别的，为了保证司法公正与效率，我们应承认法院依职权追加被告的必要性和合理性。同时，为了消除法院依职权追加被告对法院中立性的影响，笔者建议，一是要对法院依职权追加被告的情形进行限制，限于不追加被告就无法查清事实的特定情形，且以有关当事人的同意作为前提，若有关当事人不同意，则要向其说明不追加被告可能对其产生的后果；二是其他需要追加被告的情形，则将法官履行释明职责作为前置程序。法官在对追加被告的法律规定进行释明后，由当事人决定是否申请追加，其决定的后果由其承担。最高法院在充分调研论证的基础上，最好能在有关司法解释中明确当事人申请与法院依职权追加的关系、范围、条件等问题。

4、进一步明确必要共同诉讼人的具体情形。民诉法意见并没有穷尽共同诉讼人的所有情况，以后的相关单行民事法规又没有规定。如在产品缺陷致人损害的案件中，承担连带责任的生产者和经营者是否属于共同诉讼人，是否属于必须共同参加诉讼的当事人，民诉法和产品质量法都没有作出明确规定。因此，有待进一步明确相关单行民事法规中关于共同诉讼人的情形及应否必要共同诉讼。

注释：

1、陈桂明、马怀德：《案例诉讼法教程》，中国政法大学出版社1996年版，第77-78页。

2、柴发邦：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第222页、第364页。

3、韩象乾、肖建华：“诉讼结构与角色分配”，载陈光中主编：《司法公正和司法改革??诉讼法理论与实践（1998年卷）》，第843页。

4、杨荣馨主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第131页。