自寻衅滋事罪从广为诟病的流氓罪中分离以来，一直备受理论界和实务罪的责难和非议。作为“小口袋”罪，人们关注的并非是该罪的刑罚配置问题，而是对它的犯罪构成要素的认定和在法律的具体适用上所产生的困惑。在司法实践中，如何来界定行为人在主观要素上所表现出来的“随意”与“非随意”？对构成本罪的危害程度上如何界定“情节恶劣”和“情节严重”的范围？同时对寻衅滋事中行为人实施侵害的对象有无限制和条件要求等等？本文拟对这些问题作一分析。

一、随意??寻衅滋事罪的核心要素

“随意”要素的主观性。汉语言词的“随意”释义就是任意，笔者考虑之所以在寻衅滋事罪状叙述中分别采用“随意”和“任意”，主要是出于二点，一是立法者尽量避免在同一法条罪状中重复使用同一概念，以防言语重复。二是该罪名中使用的“随意”是刑法条文具体列明罪状尽量不使用主观性的词汇，以便于强调它的客观性。按通俗理解，随意就是无缘无故，强调行为人对被害者实施侵害是出于“流氓性的动机”、“无事生非、打人取乐”，这种情形属于随意殴打他人。另一种观点认为，现实生活中无缘无故殴打他人并不多见，行为人往往与被害人有着这样或那样的纠葛，在偶发性的条件下受到足以引起行为人实施殴打行为的外部刺激程度时，行为人借题发挥，放任并扩大行为的任意性。前者如果甲一日情绪不佳，伺机发泄，在街上见到不顺眼的人上去就殴打。后者比如某甲与某乙曾有过矛盾，一日偶遇，某甲念及昔日宿仇，上去不分青红皂白的乱打一通。因此，“随意”作为主观性要素，按照其心理状态支配下所表现出来的行为方式，将其划分成典型与非典型寻衅滋事（也有的分为无事生非型和小题大做型）。无论属于哪种类型，都应归属于“随意殴打他人”之范畴。

“随意”要素的客观性。寻衅滋事中的“随意”放在法律环境中来理解，它的属性特征既包括主观要素上的随意性、流氓性，也应当包括它的客观反社会性。从意识支配行为的角度出发，把“随意”理解成主观要素是很容易被人们接受，但作为一种独立的法条罪名，出于稳定性和可操作性的考量，立法者更为关注的显然是对犯罪的客观要素的说明，即在什么主观要素的支配下，行为人在客观方面作出的行为所反映的何种类型和表现方式，如此一来，将寻衅滋事的反社会性归结为客观要素也就不难理解了。因为法的社会性功能在于维系法律和社会共同生活准则所确立的社会正常状态和公共秩序，法的社会性核心内容就是维护社会安全，从“秩序稳定论”的观点出发，“随意”则应当被压缩在“客观状态”这个范畴。刑法分则中任何一个罪的构成都要求主、客观的一致和统一，这种“一致性”和“统一性”并不仅仅指犯罪构成主客要件本身的对应和统一，而且还要求在主、客观构成要件的诸要素上也达成和谐统一。从犯罪构成要件来考量，“随意”是构成寻衅滋事罪的“必要要件”而非“选择要件”。因此，寻衅滋事中的“随意”既是主观要素，又是客观要素。离开“随意”这个核心因素，仅仅是“殴打他人”就不能满足寻衅滋事作为独立个罪在刑法上所要求的犯罪构成条件。

二、殴打他人??对寻衅滋事罪的行为对象要件要素是否有所要求？

从犯罪构成要件理论来看，除具备主、客观要件以外，撇开特殊性个罪的个性，行为人实施侵害的对象在构成要件上也要达到和满足一定的法律条件。这种法律条件既应包括犯罪行为指向的对象在时空间上要达到的要件，也包括人的因素和非人的因素。如前文所述，典型的寻衅滋事对殴打的对象上表现为行为人的无选择性，随机选择对象上去就打。非典型的寻衅滋事则是基于行为人与被害人之间可能存在这样或那样的特殊关系，行为人实施殴打是出于主观上和客观上的原因要素。这里有个实践问题，就是行为人实施侵害行为时和被害人所处的主、客观要件环境问题。换言之，行为人和被害人在什么环境下就可能导致该行为人实施随意殴打该被害人。这就是行为人和被害人角色位置置换要件。

（一）无因介入，随意殴打。这种情况行为人出于蔑视社会公德和公共管理秩序，伺机报复和挑衅社会，见人就打，无需社会和个体的引诱启动因素，丧失了人格和道德约束，忽视了他人和社会的存在。以自我为中心，自我发泄，打人取乐以满足个人人格变态的心理需求，属于典型的“临时起意”。而对待殴打对象，无需选择条件。某甲殴打某乙，某乙作为被害人此时无需具备什么条件。如果将某乙换成某丙，某甲就不会“随意”去殴打，这种情形下可推定某甲非“随意殴打”。同样道理，如果将被害人某乙换成另一个社会正常人某丙，在同样条件和环境下如果行为人仍然实施“殴打”，则认定其是“随意殴打他人”，否则就不能认定。“把被害人换成其他人仍然会被殴打，且把行为人换成其他正常人就不会殴打的情况下，才能推定行为人属于随意殴打他人”，这就是行为人和被害人“双重置换规则”。

（二）有因介入，殴打他人。类似这种情况，行为人往往与被害人之间有着特定的关系，有的还包含特殊身份关系，如老师和学生的关系。这样界定殴打的原因要素对于确定行为人是否是“随意殴打”尤为关键。夏某是某校老师，与学校签订商店承包合同，双方约定确保在校学生都到夏的商店购买学习生活用品。但后来学生汪某、李某、张某嫌夏的商品比校外的贵，就偷偷出去购买，被在保卫科执勤的夏某发觉，夏即将上述学生带至保卫科关上门，用打耳光和脚踢的方法进行“教训”，检察机关以夏某行为构成寻衅滋事罪向法院起诉。本案中有几个问题值得研究。一是夏某与学生汪某等人的特殊师生关系能否成为构成寻衅滋事的阻劫因素？也就是学生汪某等的身份关系是否能够成为夏某实施殴打的理由。显然不能认定夏是“无缘无故”实施殴打行为。二是夏某殴打几名学生的动机并非属于寻衅滋事中流氓动机，其目的是不准学生到其他地方购物。这种情况下，如将上述外出购物的几名学生置换成其他人，夏某某作为老师，肯定不会实施殴打。

（三）对特殊阻劫因素介入的考察。除了典型寻衅滋事外，司法实践往往会遇到行为人与被害人彼此熟悉，有的双方关系还相当不错，这种情形下熟人因素作为介入原因，能否成为寻衅滋事的因素呢？王某和张某系邻居，一日因相邻关系发生撕打，王某的娘家人王三正好走亲戚碰上此事，遂把李某教训了一顿，致李全身多处轻微伤。派出所把王三抓起来，检察机关也以寻衅滋事批捕。我认为，这种情况要充分考量熟人因素能够成为行为选择殴打对象的阻劫因素。换言之，王某的娘家人实施殴打的原因要素并非属于无事生非，也不是以打人取乐。王三之所以殴打李某，就是基于双方“有因在先”而非“无缘无故”。如果这种情况下把李某换成王某的其他无纠纷的邻居王三仍然会殴打，则可以认定王三寻衅滋事。

研究行为对象满足的条件意义在于：按寻衅滋事发生的实际情况区分特定对象和非特定对象，有利于对认定同一条件下因行为人和被害人位置置换而对罪与非罪的界定。

三、“情节恶劣”“情节严重”??寻衅滋事罪情节要件的定位

对于任何一个独立的个罪而言，刑法总是通过对具体的社会危害性程度的评价来配置相应的刑罚。但个罪能够成立，除非具备犯罪构成的全部要件外，社会危害性程度则成为该罪成立的必备要件。寻衅滋事的四种情形，都涵盖了“情节严重”和“情节恶劣”的规定。由于“严重”和“恶劣”等词语，内涵具有不确定性，外延又不周密，立法都又无法加以严密的规制，导致司法实务的操作困难。比如，同样的殴打行为，有的认为是情节恶劣，有的认为情节不恶劣，这种因人的认识要素的差异而导致的对同一行为的不同评价，结果带来的往往是罪与非罪，此罪与彼罪的界限的混淆。在我国刑法分则中，凡是情节犯都直接以“情节恶劣”作为构成犯罪的必备要件。寻衅滋事罪中的“情节”主要是罪中情节，即是定罪情节。正因为是定罪关键情节，所以往往给司法认定带入误区。

（一）“随意殴打他人，情节恶劣”中关于“恶劣”的评价。

“恶劣”中“恶”与“劣”都是坏的意思，坏到什么程度就算作为“恶劣”，也就是“殴打”到什么程度就能够达到“恶劣”的标准。这一尺度立法和司法均未作出解释。笔者以为对“随意”和“殴打”作出界定后，对“情节恶劣”应该作限制性解释。（1）殴打程度以构成轻伤为限。如殴打他人致轻微操作则不构成本罪，如致人重伤和死亡的，应当以故意伤害和故意杀人罪来论处。但这样问题又来了，首先立法者对寻衅滋事罪致人重伤和死亡的后果并未直接规定以故意伤害和杀人来定罪论处，寻衅滋事罪法定刑上限为五年，而故意伤害罪的和故意杀人罪法定最高刑均为死刑，这样一来前者显然是无法包容后者。作为牵连犯罪理论之说，虽然在量刑是能“择一重处”，后者能够包容前者，但作为在寻衅滋事过程中牵带罪刑，两者在主观犯意上是互不包容的。其次，如果行为人没有把被害人打成轻伤，而是殴打多人多次造成轻微伤，算不算程度“恶劣”？我个人认为，行为人多次随意殴打他人或殴打多人，反映其主观恶性程度较大，也应被看作为“恶劣”。江苏省高级人民法院苏高法（2000）184号通知印发了《关于审理刑事案件中具体应用法律的若干问题的意见》中，将“殴打他人手段残忍，造成被害人轻伤等后果的”就作为“情节恶劣”来对待。还有一个问题就是寻衅滋事罪中，行为人大多是徒手实施殴打，那么实践中对行为人持械殴打他人又将如何定性？我们知道徒手和持械殴打被害人，在打击的力度上、造成后果的危险性程度上和被害人遭受的肉体痛苦程度上均有很大区别，因此，“持械”应当归制于程度“恶劣”的范畴，关键是对“械”的界定上。有一个案子，王某一日持木棍参加了一起寻衅滋事，打了被害人，法院以寻衅滋事罪判了刑，而李某一日持半截砖头同样参与了滋事，也打了被害人，法院就未以“持械”作为“情节恶劣”定寻衅滋事，这个“械”字在司法实践中如何把握看来也是问题，你不能讲持“棍”殴打就算作“持械”和程度“恶劣”，而持“半截砖头”就不算“持械”，构不成情节“恶劣”。

研究“情节恶劣”和“情节严重”的意义在于：对于“情节犯”中作为定罪情节的“情节”对确定寻衅滋事罪起着关键作用，通过对情节的恶劣、严重与否，在程度上进行细化，为司法机关区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限提供明确的法律标准和司法尺度。

（二）强拿硬要，任意损毁，占用公私财产??寻衅滋事罪对“公私财物”数额是否限制？

“强拿硬要，任意损毁，占用”和“公私财产”是动宾结构。其主体是寻衅滋事行为人。行为人通过强拿硬要，占用和损毁的行为，达到占有使用或毁坏公私财物的目的。“公私财物”应不应该有量上的要求？如果有要求，那么多少就可以作为“情节严重”？我们知道寻衅滋事罪是“非数额型”犯罪，立法者并无数额规制，但这不意味着没有一个量的指标和质的要求。你总不能讲，强拿硬要或任意损毁、占用价值很微量的公私财产，就以寻衅滋事论。够得上“情节严重”在数额上应当参考盗窃罪规定一个具体的数额，比如1000元、1500元等等，这个设定对立法不应该是个困难。对“损毁”的要求，涉及到两个问题。一个是量上的问题，如前所述，损毁占用的公私财产的价值可以量化的按数额定为“情节严重”。二是如果损毁占用的公私财产不可折价量化，如何界定“情节严重”，不可量化的不代表不能界定为“情节严重”。可从占用或损毁造成后果和实际影响来考量。比如占用学校学生教室，致使学校无法上课；因占用教室致未成年学生在露天上课，学校又无法履行正常的教学管理，导致学生被车辆撞伤撞死，这种影响和后果都应足以认定为“情节严重”。

（三）公共场所和公共秩序??寻衅滋事“空间”的约束。

公共场所所有广、狭义之分，广义的公共场所是指供人们生产、生活、休闲、娱乐等一切活动所开放的场所。这种场所的出入无需限制和过多的约束。狭义的公共场所应当理解成相对封闭型的供特定多数人从事特定生产、生活、学习等场所。前者如车站、码头、游乐广场等，后者如学校和科研单位。我个人理解寻衅滋事的场所应包括广、狭义的公共场所。公共秩序也有广狭义之分，广义的公共秩序应当是社会公共生活安定和宁静状态，它主要是靠人们的风俗习惯和伦理道德所维持。另一方面是由社会法律、法规和各种其他规范的保护和约束。考察公共场所和公共秩序对认定寻衅滋事在客观上要件具有十分重要的意义。因为在社会形态中，社会公共秩序和个人的行为自由是一对矛盾。个人行为的自由不能以牺牲社会公共秩序为代价。一方面秩序为自由设定了一定的范围，另一方面自由的行使要以维护秩序为前提。如果个人行为的自由超出社会公共秩序规范的约束且达到一定严重程度，必须得以强制规范和限制。“寻衅滋事”中“公共场所”和“公共秩序”都是“度”的要求。如果行为人虽然在公共场所实施了寻衅滋事的行为，但其公共秩序并未因此造成严重混乱,则不能认定行为人构成寻衅滋事罪，通说上经常将之界定为在公共场所滋事，严重干扰公共秩序的正常进行。如堵塞交通，引起众人围观，阻扰国家机关管理工作人员的正常行使职务，导致教学、科研无法进行等等。

探讨寻衅滋事并研究其构成要件及其要素。对认清并正确把握寻衅滋事这个非典型定型化个罪有着重要价值。通过对“随意”这个核心因素的分析，从主观推及到客观，由“随意”的主观心理支配而实施了一定的行为，比较出寻衅滋事罪与其他罪在犯罪构成要素上的许多不同。（1）行为人在时间上和实施行为地点是随意的，即行为人出于随意取乐的非正常动机，在公共场所和光天化日之下实施了严重扰乱社会公共秩序的行为。（2）对行为对象特定和非特定的研究，比较出该罪行为实施的行为对象具有随意性和无可选择性，行为对象多是行为人随机选取。（3）通过“情节恶劣”和“情节严重”的界定，能够准确把握滋事程度并确定罪与非罪的界限。对待寻衅滋事罪的把握上，既不能片面机械地把一般滋事和严重滋事行为等同起来，也不能一味地以结果去探究寻衅滋事的犯罪构成，而忽视其主观目的和动机对确立该罪的关键性作用。