鉴定结论作为我国法定证据形式的一种,必须经查证属实才能作为认定事实的依据。我国三大诉讼法以及《关于民事诉讼证据的若干规定》、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中都规定了鉴定人应当出庭质证。由于鉴定人出庭作证的保障措施的缺失以及相关法律规定的不完善,在我国司法实践中鉴定人出庭率不到5%。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定,鉴定机构将越来越走向社会化和经营化,鉴定人员的“官方身份”将逐渐消失,提高鉴定人出庭质证率成为当务之急。笔者建议可以从以下几方面着手提高鉴定人出庭作证率。

第一,健全与完善鉴定人出庭的权利保障制度。

1、健全与完善鉴定人出庭的经济补偿制度。鉴定人对于因出庭而支付的费用以及因作证而影响的正常收入有权要求给予适当补偿。我国法律对有关鉴定人因出庭作证而受到的经济损失如何补偿问题,除最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第75条有相应规定外,尚没有作出明确具体的规定。为了鼓励鉴定人出庭作证,有力保障鉴定人出庭履行义务,应结合我国国情,尽快建立我国鉴定人出庭作证的经济补偿制度,对鉴定人为出庭而承担的误工费、交通费、食宿费和其他经济损失进行补偿。

在民事诉讼案件中,要求鉴定人出庭作证的补偿费用,可参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第54条及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第75条的规定,由提供鉴定人或申请鉴定人出庭质证的一方先行支付,最终由败诉一方承担。人民法院依职权提请鉴定人出庭质证的,有关费用先由法院支付,最终由败诉一方承担。在刑事诉讼中,鉴定人的出庭补偿费用应由国家支付。在刑事自诉案件中,鉴定人出庭作证的经济补偿,可参照民事诉讼案件及行政诉讼案件中鉴定人出庭质证费用的规定处理。

2、建立鉴定人出庭的司法保护制度。对鉴定人出庭作证而言,司法保护措施可以认为是鉴定人出庭作证的基本条件。在司法实践中,对鉴定人的威胁、引诱以及打击报复的现象也时有发生,为此许多国家都有关于对鉴定人实施特定保护的制度。我国法律在这方面存在缺失,应积极创造条件确保出庭作证的鉴定人及近亲属的人身、财产、名誉、人格尊严等不受侵犯。应明确实施保护的司法机关,在侦查阶段由侦查机关负责保护;在起诉阶段由检察机关负责保护;在审判阶段由法院负责保护;终审后,若需继续保护,由人民法院通知鉴定人所在的辖区的公安机关负责保护。

第二,明确鉴定人的义务,规定鉴定人不出庭的法律后果。

在法律中明确规定,当事人向法院申请鉴定人出庭质证的,鉴定人必须参加质证。鉴定结论未经鉴定人亲自出庭并经过充分质证的不能作为法庭据以定案的依据。鉴定人无正当理由必须出庭质证。但为了降低诉讼成本,节约有限的司法资源,在司法公正得到基本保障的前提下,应该规定出庭作证的例外情况,即双方当事人对鉴定结论无异议的,或异议不明确,或虽然有异议但经鉴定人作出书面解释后,被双方当事人认同的,鉴定人不需要出庭。此外,在诉讼中可以对鉴定人出庭做一些变通的形式,如可以借助现代通讯手段,以视频和电视电话系统的形式进行出庭等。总之,对鉴定人可以不出庭的情况应当严格控制,明确列举。

在规定了鉴定人出庭质证的义务后,应明确鉴定人不出庭的法律后果。在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中,对经人民法院依法通知而拒不出庭作证的鉴定人仅仅是“给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚;情节严重的,撤销登记”的惩罚。笔者认为,这种处罚过于单一,对于逐渐走向经营化的鉴定人可考虑增加经济惩罚。因鉴定人严重过失或故意行为,给当事人造成了实际的人身或财产损失的,应承担相应的损害赔偿责任;对于经过法庭多次传唤仍不出庭参与质证的鉴定人,情节特别严重,构成犯罪的,应追究其刑事责任。

第三,建立和完善鉴定人出庭作证的程序规则设置。

我国法律法规对鉴定人出庭作证设置的程序规则比较原则,可操作性不强。鉴定人出庭作证的规则设置应包括一般的程序性规定和专门的对鉴定结论的质证程序。前者包括鉴定人应作好出庭作证的预备工作;鉴定人必须准时到庭,遵守法庭纪律;鉴定人资格的审查等,对此我国法律已有相关规定。后者应包括鉴定人应当履行宣誓义务;质证应遵循发问的先后次序和讲究发问的方式,发问的先后顺序应当遵循交叉询问规则。