表见代理制度始于1900年的德国民法。我国自上世纪80年代中期始，随着市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，才开始对它进行研究，直至90年代后期，合同法才以法律的形式确定了我国的表见代理制度。该法第49条对表见代理作了简洁的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以本人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该立法侧重保护无权代理行为中善意相对人的利益。但由于立法上没有对表见代理的含义作出明确界定，从而给学理研究和司法实践留下了广阔的空间，审判实践中认定表见代理的标准见仁见智，千差万别，损害了法律适用的统一和司法权威，因此，充分研究表见代理的含义构成要件及其在司法实践中的表现，显得尤为迫切和重要。

一、表见代理的含义及其评价

司法实务中在表见代理制度上适用的误差，主要在于学理界对于表见代理的含义有不同理解及司法解释的缺乏。有学者认为“表见代理是指行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理”，“表见代理是指行为人虽无代理权，但相对人客观上有充分理由相信其有代理权而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担的代理”，该学说的基本观点是：即使本人没有过失，只要客观上有使相对人误认为无权代理人有代理权的情形，表见代理成立。即主观上相对人为善意且无过失，客观上具有相对人相信行为人具有代理权的某种客观情形。该学说赖以支撑的核心理由是表见代理制度的立法根据，也就是表见代理制度的法律价值在于保护交易安全。即以牺牲本人利益为代价，通过侧重保护无过错相对人的利益达到保护交易安全的目的。

该观点在司法实践中的运用直接导致了表见代理认定的无限扩大，给表见代理的滥用提供了理论支撑，其不足也显而易见，其一，尽管表见代理制度的法律价值在于保护交易安全，但是无条件（不讲过错）的以牺牲本人利益为代价来保护无过错相对人的利益并不能实现表见代理制度的法律价值。事实上，由于本人过错未明确列入表见代理构成要件，导致在经济活动中本人屡屡无辜受害，甚至有的地方表见代理责任已经使许多企业陷入债务泥潭，成为吞噬企业资产的黑洞，威胁企业生存的隐形杀手；其二，加重本人的责任，违背民法公平原则。如果本人对无权代理的发生毫无过错，而因存在某种难以把握的“正当理由”就要对无权代理行为产生的法律后果负责，这种情况下，本人所承担的责任，往往不只是无权代理人对相对人造成损失的赔偿责任。由于表见代理与有权代理发生同样的法律效果，本人还须履行无权代理人所订立的合同义务。该观点显然忽视了本人的意愿和利益。其三，缺乏本人承担民事责任的法理依据。如果本人与无权代理之间毫无关系，也须为之承担法律责任。纯粹是让无辜的本人为他人的不法行为负责，本人在没有任何过错的情况下，被牵扯到无权代理人与相对人之间的权利义务纠纷中去承担责任，这样不仅没有法理依据，且不符合一般情理。

因此，对行为人的代理行为作适当限制，这样不仅可以有效地避免上述学说存在的缺陷，而且也较之更为合理，实务中更具有可操作性。彭万林在其主编的《民法学》中表述：“表见代理是被代理人的行为足以使诚信相对人相信无权代理人具有代理权，其于此项信赖与无权代理人进行交易，由此造成的法律效果由法律强制被代理人承担的代理”，张俊浩也认为“表见代理是因本人的行为造成足以使人相信某人是具有代理权的表征，本人须对之负授权人责任的代理”。我国台湾地区“民法”第169条也规定：“表见代理，由自己之行为表示以代理权授予他人，或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于相对人应负授权人之责任。”《江苏省高级人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要》明确规定认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。

该观点将“被代理人的行为”作为考量被代理人过错的标准，在理论上具有合理性，实务中也易操作，首先从公平正义的角度来说，认定表见代理应当具备来自被代理人方面的合理性，否则被代理人的安全应将面临频频不测之害，法律秩序也将动荡不安。而且，根据风险控制理论，风险应当分配给易于控制风险的人。在传统社会，交通不便，通讯不畅，相对人难以核实代理权的真伪，故本人通常比相对人更易于控制代理风险。而在现代社会，交通便利，通讯快捷，相对人方便核实代理权的真伪，故相对人通常比本人（尤其是无过错的本人）更易于控制代理风险。其次，它借鉴了世界经济发达国家的立法和司法经验，使用过错责任论完善我国的表见代理制度，保护无过错的被代理人、相对人的合法权益，更有利于交易的安全和利益的平衡。英美法没有表见代理概念，与之相似的是不容否认的代理，不容否认代理的基本功能是防止欺诈的发生，促成双方当事人之间本应达成的结果。不容否认代理的构成要件中，被代理人主观上须有过错。大陆法系在理论上均不要求被代理人有过错，但其列举的表见代理类型又都离不开被代理人的过错。第三，责任分担更合理。表见代理的性质属于无权代理，如果将相对人善意且无过错作为表见代理唯一构成要件，不考虑本人的主观状态，将无权代理结果都归属于本人，则是只注意相对人的意志和利益，这是一种矫枉过正，有失公平。违反了民法的公平、自愿和过错责任原则，也违背了确立表见代理制度的初衷。第四，从“被代理的行为”来考量本人的主观心里态度，可以解决司法操作上难以判断本人具有过错的困难，有利于实务中对本人过错的认定。

二、表见代理的构成要件

根据我国《民法通则》第66条第1款和《合同法》第49条的规定，结合上述学者观点和省院《纪要》的规定，笔者认为，表见代理构成应具备以下几个要件：

1、需有（必须存在）被代理人向相对人作出过关于授予行为人有代理权的意思表示（授权表意）。

这里的被代理人行为并不是一般行为，而是作授权表意的行为，这是构成表见代理的基本的、首要的条件，该行为可以直接作出，也可以间接作出，可以明示，也可以默示形式表现出来。即“被代理人的行为”是相对方相信无权代理人的唯一理由。

基于这一基本前提，以下几种情况不能认定为表见代理：

（1）行为人持被代理人身份证以被代理人名义进行民事活动。由于身份证是证明居民身份、便利公民参加社会活动的凭证，具有较强的人身属性，一般仅限于身份证所有者个人使用，不得转借、出让。他人持有另一方的身份证并以其名义从事民事活动，属于无权代理行为，不应认定为表见代理，其后果由行为人自己承担。

（2）共同共有人以所有共有人的名义处分共有财产的行为。由于共同共有大多发生在互有特殊身份的人之间，较为典型的是基于夫妻关系而发生的夫妻共同财产关系和基于家庭成员间因共同劳动、共同积累而形成的家庭财产关系。对共同共有财产的处分，各共有人必须取得一致意见后方能处分，任何一个共有人均不得私自处分共有财产。实务中，对因为为利益关系其中一人未获得所有共有人的同意或明确的授权，即以所有共有人的名义或以他人的名义处分共同财产的案件，不能仅因共同共有人之间存在的特殊身份关系或共有人对共有财产的共有关系而认定相对人“有理由相信”行为人有代理权，从而认定表见代理。作为相对人，在行为人以其他共有人或以所有共有人的名义处分共有财产时，有义务审查其代理权，除非相对人能够证明其他共有人知道而不作否认表示或根据交易习惯可以认定行为人已经获得其他共有人授权。

（3）仅有身份关系而无被代理人授权表意的不构成表见代理。实务中经常出现因父子、岳父与女婿等特殊身份关系而对外形成的代理纠纷。在此情况下，如果相对人没有证据表明被代理人具有某种过错并进行了作为或不作为，并导致了相对人的“有理由相信”行为人有代理权而与行为人为民事法律行为，则不能构成表见代理，这种行为与“家事代理权”不同，不是为家庭日常生活所必需而作出，不属家事代理范围。在法律没有明文规定的情况下，不能对家事代理权作出扩大解释，更不能不考虑表见代理对代理关系须有表征的客观要求的情形下，而简单地认为因为具有特殊身份关系，就构成表见代理。

（4）企业、项目部工作人员以个人名义所为的民事行为不构成表见代理。实务中经常出现的企业或项目部工作人员以自己或被代理人名义对外形成债权债务行为的案件，对此情形，应认真分析工作人员的行为是职务行为还是无权代理。对于相对人仅以企业式项目部工作人员以个人名义所为民事行为而不能证明被代理人作出过关于授予行为人有代理权的意思表示的，不能认定为表见代理，实务中有的判决仅以项目部公示栏中注明的该工作人员身份而认定为表见代理的做法，因缺乏被代理人授权表意这一基本前提，实为扩大了表见代理的适用。

2、相对人必须是不知道并且依其处境也不应当知道行为人欠缺代理权，即相对人为诚信且无过失，表现为相对人无从知道无权代理人不拥有代理权而且这种不知情并非由相对人的疏于注意所致。

合同法第49条规定对于相对人的主观状况未予涉及，但这并不意味着不管相对人是否知道无权代理、是否具有过失都不适用表见代理。只有相对人诚信且无过失时才能适用表见代理的规定。如果相对人是恶意的与代理人相串通，那么依据有权代理制度该代理是无效的。如果相对人明知行为人没有代理权，仍然与行为为订立合同，当然不发生表见代理问题。

3、无权代理人与相对人所为的法律行为，合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。这要求：无权代理的行为人以本人的名义为意思表示；行为人与相对人所为的民事行为合法有效，即行为人应具有相应的民事行为能力、意思表示真实、民事行为的内容和形式合法。如果两者间的法律行为不具备有效要件或不符合代理行为的表面特征，也不发生由被代理人承担其法律效果之问题。

三、表见代理的发生原因

司法实务中，根据表见代理发生的不同原因，一般可以将表见代理分为三种类型：

（一）授权表示型表见代理。本人以自己的行为表示授予他人代理权或知道他人表示为其代理人而不作否认表示者，对相对人承担授权人的责任。现实生活中可能出现表见代理的情形有：

1、被代理人以书面或口头形式直接或间接地对相对人表示以他人为自己的代理人，而事实上他并未对该他人进行授权，相对人信赖被代理人的表示而与该他人为交易。

2、被代理人将有证明代理权之存在意义的文件交给他人，相对人信赖此项文件而该他人为交易，而事实上，被代理人对该他人并无授予代理权的意图。实务中，又有以下几种情况。

（1）被代理人随意将其空白委托书以及空白介绍信等交给本单位或外单位人员携带使用，虽无具体的授权意思表示，但足以构成授权的表象，应认定构成表见代理。（2）被代理人单位管理人员与行为人串通，私自将授权委托书等交给行为人，行为人持有授权委托书与相对人进行交易，应认定构成表见代理。（3）行为人采取盗窃手段获得授权委托书，而与相对人进行交易，被代理人对被盗、丢失负有疏忽责任的，应认定行为人的代理行为构成表见代理。

（二）权限逾越型表见代理。主要表现为代理证书授权不明，代理人超越代理权限为代理行为，相对人诚信无过失地因代理证书的授权不明相信其为有权代理，如果代理人从事了权限以外的行为，而相对人又不知其违反限制逾越权限时，本人不得以超越权限为由对抗善意相对人。同样，如果本人委托授权不明，而客观情况又能使善意相对人误信行为人对所为事项有代理权，即使行为人的行为超越了本人意志的授权范围，但只要符合本人授权的目的，就不应视为无权代理，而应构成表见代理。

（三）权限延续型表见代理。主要表现为代理关系终止后，被代理人未采取必要措施公示代理关系终止的事实，并收回代理人持有的代理证书，以致造成相对人不知代理关系终止而仍与前代理人为交易。

因代理权撤回后本人未必及时向外部公示，相对人往往处于无从知晓的地位。因此，为保护善意相对人的利益和维护交易安全，其代理权的终止与撤回不得对抗善意相对人。当本人对善意相对人承担授权人责任后，可以运用过错责任原则与行为人分担责任后果，有权追索无代理权的行为人应承担的责任部分。实务中主要有两种情况，一是解除了代理关系的保险代理人骗取保费的行为。在保险公司解除了保险代理关系后，如果客户基于保险代理人过去的特定身份和保险公司没有及时收回的投保书和相关资料，就有足够的理由相信其具有保险代理人的身份，保险代理人的行为符合表见代理的法律特征，所产生的法律后果应由保险人承担，保险公司内部规定的“除经本公司追认的以外，本公司一律不承担责任”的规定，因不符合法律规定而归于无效。二是行为人担任被代理人的相关职务，比如总经理、副总经理、业务员等在业务活动中所进行的延续民事行为应属表见代理。如在同一民事行为中，被代理人已与相对人确立业务关系，行为人一直是被代理人的代理，那么业务员的行为应认定为表见代理。但是，如果业务员一直从事送货、收款行为，但突然改变收款方式或决定以货抵款等特殊民事法律行为时，还应审查被代理人有无授权表意，否则，不能认定构成表见代理，因为，这时行为人的行为已不是权限的延续。

作为一种新类型法律制度，表见代理还处于完善之中，司法实践中尚需进一步探索和研究。