在经济交往中,为了促进资金融通和商品流通,保障债权的实现,企业常常需要找别人为自己担保或替别人担保。但是,企业替别人担保是要承担很大风险的,如果不慎,甚至会使企业一蹶不振。

那么企业在替别人担保时,怎样才能最大程度地降低风险呢?笔者认为,应注意如下几点:

一、在订立保证合同时,要注意争取做一般保证人,以行使先诉抗辩权。因为我国《担保法》规定,保证担保有两种:一般担保和连带责任担保。而对于一般保证的保证人来说,在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。

二、注意行使债务人的抗辩权。债务人的抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求的权利。《担保法》规定,保证人享有债务人的抗辩权,即使债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。保证人可就债权是否存在,债权是否存在瑕疵等方面提出理由,对抗债权人的请求,以免除或减轻自己的保证责任。

三、要注意运用反担保。《担保法》规定,第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保,反担保适用担保的规定。实践证明,反担保不仅可以降低担保人的风险,而且可以促使债务人积极履行义务。

四、要注意运用特定情形下保证人不承担民事责任的条款。《担保法》规定,有以下情形之一的,作为保证人的担保人不承担责任:1、主合同当事人双方串通,骗取保证人提供担保的;2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供担保的。

五、注意主合同无效的情形。担保合同是主合同的从合同,主合同无效,除另外有约定外,担保合同也无效。根据《民法通则》和《合同法》的规定,主合同无效的情形还是较多的,如果因主合同无效而导致了担保合同无效,担保人尽管不是必然地免除责任,但在一般情况下,担保人的责任会大大减轻。

六、注意检查担保合同的形式和程序是否合法。法律规定,以特定的抵押物和质押物担保,必须履行一定的程序。如登记等,如果没有履行法定程序,担保人可以主张担保关系不成立,以免除或减轻自己的责任。另外,《担保法》规定,除留置担保外,保证、抵押、质押、定金这几种担保形式均需要保证人与债权人签订书面合同,如有缺乏法定的书面形式,有可能导致担保人担保责任的免除。

七、要注意查看担保的主合同是否变更或债务是否转移。保证期间,如果债权人许可债务人转让债务,应当取得保证人的书面同意,否则保证人不再承担保证责任。还有,债权人与债务人协议变更主合同,也应当取得保证人的书面同意,否则,除保证合同另有约定外,保证人不再承担保证责任。

八、注意运用保证期限的规定,尽可能免除责任。《担保法》规定,保证人与债务人未约定保证期限的,保证期限为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期限内(未约定保证期限的,保证期限为6个月),债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除责任。

九、注意行使对担保的破产债务人的预选追偿权。企业替债务人提供保证担保,一旦发生人民法院受理债务人破产案件的情形,即使债务人未提出债权请求,保证人也可申请参加破产财产分配,预先行使追偿权。

十、注意检查债权是否存在。对动产质押、权利质押的和留置担保来说,债权消灭的,担保人的担保责任也随之免除。