浅议新民事执行理念下申请执行人的意识和作为
作者：姜安国 董正远 发布时间：2008-12-04 浏览次数：1248
称执行难为“天下第一难”并不为过，1999年7月，中共中央11号文件转发《中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》，2002年11月，党的十六大报告又提出要“切实解决执行难”，近年来，法院系统大刀阔斧的进行了执行改革，大多法院适时更新了执行理念，一定程度上缓解了“执行难”。民诉法修改后，更新和确立了一些执行新理念，申请执行人为了促成自身债权的最终实现，也需要更新固有的传统理念。
一、当前民事执行新理念
民事执行的基本理念就是对民事执行法律制度的认识和看法，以及在此基础上形成的有关民事执行的价值判断和价值取向。新民诉法进一步确立了程序正义、执行穷尽、强制在先、执行公开等新的执行理念。
1、程序正义
长期以来,社会各界尤其对法院执行工作怨声载道，人们已普遍形成一种观念：法院怎么判的，就必须怎么执行，否则，就是“空调白判”，就是“法律白条”，这个认识的误区在于对法院执行职能的误解。执行工作长期以来重结果轻程序，把结果公正视为执行公正的全部或主要内容，突出地表现在对执结率、到位率质效的过份追求上。任何权力的行使都应该遵循一定的程序。要实现执行的规范化，首要的就是强化程序意识，提倡程序正义。只有依法执行，才是公正执行，否则，即便案件得到执结，法律的严肃性，法院的公正、权威形象也会受损。
执行程序公正是指执行程序的启动、运作、中止、终结都要严格遵守法律规定，并且贯彻公开原则，不搞暗箱操作，执行人员在执行每一件案件中，都必须不折不扣地履行法定职责，切实保障方当事人的程序性权利。在法律有明文规定的情况下，执行活动要严格按照法律规定的程序进行，在法律没有对次程序作出明确规定的情况下，执行机构和执行人员在履行职责过程中，也应当根据社会正义的要求规范自己的行为。这时，当事人的债权是否实现，不再是法院执行的终极目标，法院只对自己是否积极有效的严格依法律程序执行负责，而不能对被执行人的履行能力负责。程序公正是实体公正的重要保证。执行人员逐步树立程序意识，充分保障当事人的民事权利。
2、执行穷尽与执行风险
执行穷尽，是指执行机构依据申请执行人的请求，穷尽各种执行方法、执行措施和执行途径后，均不能使案件得到有效执行，而申请执行人也不可能提供证据证明被执行人尚有执行可能的，应裁定终结执行程序。执行穷尽，也即穷尽执行措施执行终结，执行穷尽是执行程序独立价值的必然体现。执行实践中，江苏省高级法院在《关于正确适用终结执行制度若干问题的意见（试行）》中规定，对终结执行必须实行“五查一告知”制度，即终结执行，承办人应在终结前完成对申请执行人提供地被执行人的财产及财产线索进行调查，对被执行人申报的财产及财产线索进行调查，对法院在执行中发现的被执行人的财产线索进行调查，对依法可以执行的财产处置完毕，经调查被执行人确无可供执行的财产，且已书面告知申请执行人财产调查情况及在指定期限内提供被执行人的财产或者财产线索，才裁定终结执行，并交待可重新申请执行的权利。
执行穷尽至少应当把握两点：一是执行法院依法采取了与案情相适应的执行措施；二是执行法院依据申请执行人的举证和必要的依职权调查，查明了被执行人及其所抚养的家属除必要的生活必需品或费用外，已无其他财产可供执行。
执行风险一般认为就是申请执行人应当承担的执行不能或部分执行不能的后果。执行风险是申请执行人市场商业风险及其他风险在民事执行阶段的延伸和反射。执行是债权实现的公力救济方式，并非保证或担保，法院不是讨债公司，不是银行，也不是保险公司，更不是申请执行人的债务人。执行难是由执行条件、环境差或者不具备而难以执行，执行风险是因为客观原因而无法执行。以到位率多少评价执行法官的业绩是不公平的，不然，就等于让执行法官承担申请执行人的社会风险。如果把被执行人没有偿付能力也列入执行难，那执行难永远也解决不了。一个单身农民或普通工薪人员欠债十几万元，但他除了基本工资和生活必需的东西以外，没有任何其他正常收入来源，这样的案子怎么执行？何时执行结束？显然，这不是法院能解决的。在某种情况下执行不了的案件，属于正常的市场风险、商业风险、社会风险，任何人搞经营、做买卖、行穿走马，都可能遇上意外风险，任何人都应该有风险意识，一生平安，只是美好的祝愿，一个人一生都会不同程度遇上风险，不可能一生只赚不赔，谁也不能保证你碰到的对象都是有偿付能力的大老板，遇到确实没有偿付能力的当事人，法院、社会也得让他生存，生存权是人权中的基本权利，重于债权，当两个权力发生冲突而不能兼顾时，就只能两利相权取其重了。２００３年１２月２３日最高人民法院审判委员会第１３０２次会议通过了人民法院民事诉讼风险提示书，就是出于强化当事人风险责任意识和举证责任意识的目的。当然，故意制造无执行能力的是例外，确认折一点，也要申请执行人举证或法院调查确认被执行人先前确实隐藏或转移了相应的财产，否则，也不能轻易认定被执行人故意拒不执行。
至此，人们在愤怒之后，已能对一些“赢了官司输了钱”的现象表示理解，为避免债务人执行时无能力履行，日后恢复履行能力，江苏高院在裁定终结执行时，交待今后可重新申请执行，使申请执行人不至于因案件程序终结而永远丧失债权实现的可能。
3、 强制执行在先
强制在先是指案件进入执行程序后，执行人员首先应当想到依法运用各种强制措施，以尽快实现申请执行人的合法权益，是在理念上对执行权强制性的一种先行认识。
由于法官待遇低，缺乏职业保障，有些执行法官怕苦畏难，顾虑被执行人的威胁报复，以人性化执行、和谐执行为借口，对被执行人迟迟不采取查封、扣押、冻结、拘留、罚款等执行强制措施，往往先再三说服教育，再强制执行，强制措施则成为不得已时的最后手段，致使依法执行变成了重复的说教，简单的讨债，使案件久执不结，人为造成了“执行难”。 一些法院执行机构、执行人员基本上不愿意在执行案件中采取拘留等强制手段，尤其当被执行人有点偏执狂或在道德上并非一无是处时更是如此。进入执行程序的案件，基本上是债务人不想主动履行债务，甚至就已经千方百计逃避债务，这类案件往往需要执行人员及时采取强制措施，需要主动出击，否则就难以奏效。如果执行人员不树立“强制在先”的理念，必会延误最佳时机，使执行工作陷入被动局面。
当然，执行过程中“强制在先”理念的贯彻要注意灵活性与原则性相结合，并不是要求执行人员的执法态度要如何地严厉，执行方式方法要如何地粗暴，其前提仍是依法文明规范执行，讲究执行艺术，做到因地而宜、因案而宜、因人而宜。
4、 执行公开
执行公开的含义主要是指程序的启动、进展、结果等方面的情况应当向当事人乃至社会公开，建立健全公开、公示制度，畅通信息渠道，加强与当事人相关权利人及有关机构和部门的沟通，切实保障当事人的知情权。
在执行案件公开机制方面，
5、立即执行
原民事诉讼法第220条规定，执行员接到执行申请书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定期间履行，逾期不履行的强制执行。执行人员纷纷提出执行通知就是逃债通知，强烈要求立法者取消该项规定。全国人大常委会在修改的民事诉讼法时虽然没有取消该项规定，但是为了防止被执行人隐匿、转移财产，逃避执行，即在民事诉讼法第216条增加第二款规定，被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制措施。这就是民事诉讼法规定的立即执行法律制度。
立即执行是指执行员接到执行申请书或者移交执行书，被执行人不履行法律文书确定的义务，发现被执行人有可能隐匿、转移财产的，可以不受执行通知的限制，立即采取执行措施控制被执行人财产的法律制度。立即执行可以有效地防止被执行人隐匿、转移或者损毁财产，保护申请执行人的合法权益，有效惩治被执行人的赖债行为，执行人员应当充分合法地运用立即执行法律制度。
启动立即执行要以当事人主义为主，职权主义为辅。当事人之间发生了纠纷，并通过法定程序确定权利义务，权利人最关注自己权益的实现，申请执行人最清楚被执行人财产状况，申请执行人也最能发现被执行人隐匿、转移财产。因此，启动立即执行应由申请执行人申请，以书面申请立即执行为主，书面申请有困难的，也可以口头申请记录在案，由申请执行人签名。情况紧急时，申请执行人还可以用传真或者电话向执行员报告。执行员收到立即执行申请，要在第一时间向执行机构负责人报告，并立即采取执行措施控制被执行人财产。
6、被执行人报告财产
民事诉讼法第217条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产状况，被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者法定代表人、有关单位的主要负责人或者直接责任人予以拘留、罚款。这是法律上第一次确立民事执行中的财产报告制度。
财产报告制度是指被执行人未按执行法院发送的执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告其当前以及收到执行通知之日前一年的财产状况，被执行人拒绝报告或者虚假报告的，执行法院可以根据情节轻重对被执行人或者法定代表人、有关单位的主要负责人或者直接责任人予以拘留、罚款的法律制度。实行财产报告制度，对于提高执行效率，维护国家司法权威，破解“执行难”问题提供了强有力的法律保障。执行法院要充分运用好财产报告法律制度，推动执行工作良性发展。执行员收到被执行人财产申报表，应在五日内将该财产申报表副本发送申请执行人，告知申请执行人对被执行人申报的财产状况真实性提出意见以及相关证据和书面申请人民法院进行听证，通过申请执行人来印证被执行人财产申报的真实性。执行法院收到申请执行人提出被执行人虚假申报财产以及证据，应当进行审查，必要时传唤被执行人到庭询问。申请执行人申请听证，通知双方当事人到庭听证，查明被执行人确实虚假申报财产，由合议庭评议，报院长批准，立即对被执行人实行处罚。处罚对象是公民的，一是被执行人，二是被执行人财产代管人；处罚对象是法人的：一是法定代表人，二是分管财物负责人，三是直接责任人，即财物保管人，财会人员。
二、申请执行人意识更新及风险应对
（一）新形势下，申请执行人应树立执行举证意识和执行不能风险责任意识，并积极参与到执行程序中去，发挥自身主观能动性。
不少申请执行人对法院执行工作存在认识上的误区，“我们没有办法才打官司的，法院没有办法，我们有什么办法。”权利得到司法确认并不等于权利必然能够实现，实践证明，市场经济不仅仅是发展经济、法制经济，而且也是信用经济、风险经济，而执行不能就是这种风险的具体体现和延伸。每一个进入市场的自然人、法人或其他社会经济组织，都应当有清醒的认识和充分的思想准备。做生意有可能盈利，也有可能亏损；签订合同有可能得到履行，也有可能履行不了还被拖入诉讼；打官司有可能赢理，不一定赢利；拿到一份胜诉的裁判文书有可能得到执行，也有可能执行不能。
根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28条的规定，申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。可见在执行程序中，申请执行人有义务对实现自己的债权举证被执行人的财产和线索，这在传统的执行实践中人民法院没有重视，现在法院执行非常强调这点。由于执行监督和救济制度的缺位，案多人少，执行法官的执行权力很大，熟人申请快执行，熟人被执行慢执行，当事人开始追得紧，经常跑到法院问问进展情况，但得到的结论总是老样子，很多申请执行人也无奈，有的就对法院失去了信心，索性自己不问不指望了。这样的情况不少，原本被执行人还有部分执行能力，但错过了执行时机，法院更是没招。有的申请人得不到执行就不断上访，造成社会不安定。其实很多申请执行人认识不到生效法律文书所确定的债权得不到实现是市场风险、市场管理制度性缺陷、国家政策风险等综合因素造成的，执行不能是其最终归宿和反映。执行难主要还是难在被执行人无财产可供执行或被执行人的财产难寻上。在当前背景下，申请执行人应积极参与到诉讼和执行程序中去，充分发挥自身主观能动性，利用自身掌握的信息配合执行工作。那种认为只要申请执行，就坐等法院通知拿钱的想法是极其理想化和天真的，就是有，也是少数。
有的申请人说，“法院不能查清被执行人的财产，我们又没有调查的权力，怎么晓得被执行人的财产线索”。但是，申请执行人毕竟先于执行法官了解对方，在纠纷的产生、发展的过程中，他们毕竟知道对方的情况，知到从何处下手最有效。债务人是个人的，应摸清其家底、活动规律、交往的范围、常用的交通工具，家庭成员有无固定工作和收入，通过跟踪看去哪个银行办理业务，有无其他社会职务，是否开办公司，在别的法院、仲裁委是否有官司，有无到期、未到期债权或已决到期债权，甚至有什么爱好等等，这些都可能成为有价值的执行信息。对债务人是法人或其他经济组织的，应调查企业基本信息，法定代表人乘坐的车辆，公司门前经常出现的车辆车牌号，是否对外投资、对外租赁、通过跟踪会计发现秘密存款银行，纳税途径，企业是否有商标专利等无形财产，涉诉情况、债权，是否考虑到通过新闻媒体公告查找被执行人财产线索，是否聘请律师介入调查等等。法院执行局案多人少，穷尽调查只是一理想状态或愿望。实践中有的执行法官自我保护意识很强，比如在贯彻执行穷尽理念的过程中，执行人员开始注意收集被执行人查无财产的材料，比如去银行、房管局查询被执行人存款、房产情况，即使没有余额或余额很少或产权没有登记，也要向协助执行部门索要回执，以证明开展的执行工作，为日后案件终结或督查做好准备。
申请执行人要重视终结执行，终结执行法院一般都作结案处理，所以，今后任何时候发现被执行人有了执行线索，必须立即向法院申请恢复执行，否则会错失良机。
当然，执行穷尽不能成为法院规避法定执行职责的借口，现阶段执行财产的线索，主要还是人民法院依职权调查，这是由强制执行工作的特性决定的。
（二）意识到普遍存在风险的几类案件
1、金融债务案件。债务人多为个体企业或借高利贷者，在经营过程中，由于资金紧张，高利举债，多方融资，一旦资金周转困难，将走投无路，只好潜逃，或者破罐破摔。
2、人身伤害赔偿案件。案件的类型主要是交通肇事赔偿案件和刑事附带民事赔偿案件。特别是刑事附带民事案件，犯罪人已经进入监狱或者被处决，其家庭很多处于穷困潦倒、分崩离析的境地，其家人也没有义务为其承担赔偿，被害人的民事赔偿几乎是不可能实现的。交通事故动辄十几万，反正赔不起，当事人索性不赔了。
3、农村执行案件。农民的收入来源是季节性的，也是有限的，而且在外打工的多。加上路途远，下乡存在吃饭问题，执行法官下乡执行困难重重。
4、公务员为被执行人。近年来，公务员经商、担保形成的债务案件逐年增多，公务员收入有限，十几万元要扣十几年的工资。
5、改制、兼并企业案件执行难。一些企业借改制、兼并之机，把国有资产私分、抽逃，使生效法律文书确定的义务难以执行。
6、委托执行案件。由于制度上设计的不尽合理、法院间互不信任，及其它主客观的原因，执行法院委托执行出去的案件，很难十全十美。
（三）积极防范执行风险
1、多加“保险”。对于自然人债务类案件应提示起诉人（申请执行人）该债务是个人债务还是夫妻共同债务，是否应将债务人夫妻共同列为被告，从而尽量避免在执行程序中追加此类当事人造成“两次裁判”；有的申请执行人反映债务人已经离婚，离婚协议或者人民法院生效的裁判文书中对夫妻财产及债权债务负担问题作出的处理决定为内部约定，不能向外对抗其他的申请执行人，申请执行人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。对于起诉时，企业法人已经被工商行政管理部门吊销营业执照的案件，在诉前应审查股东出资是否到位，有无抽逃出资的情形，会计师事务所或金融机构在验资过程中是否具有过错，考虑是否列为共同被告，以便债权的顺利实现。在执行阶段，未经审理，是不得将金融机构、注册会计师事务所追加为被执行人的。
2、强化财产保全意识。应尽量采取财产保全措施。申请执行人申请财产保全的比例占整个民事案件的10%左右，在审判环节采取诉讼保全措施的案件比例普遍较小。申请保全的案件进入执行程序也很好执行，保全的实际效果很好。
3、关注债务人。对债务人的情况掌握的程度关系到债权实现，为自己的债权实现理应发挥自身主观能动性，通过自己的努力获取的信息应该在第一时间汇报给执行法院，以便执行法院采取相应措施。债务人的情况执行法院不可能调查穷尽，申请执行人的高度关注非常必要。
4、不失时机。审理过程中，本应采取财产保全而未及时申请采取保全措施；在执行过程中有可供执行的财产而未予以及时提供给执行法院，致使相关财产被转移、转让、抵押、毁损、灭失；发现行踪不明的被执行人，没有通知执行法院立即赶到现场等等，另外还表现在对诉讼、保全等环节的控制放松。
综上所述，申请执行人应了解执行新理念，革新旧观念，积极参与配合人民法院的执行工作中去，协助执行法院尽早实现自己的债权。
