摘要：本文分析了现行法律对法院依职权调查取证规定的不足，并结合我国的具体国情，分析了法院依职权调查取证存在的必要性，认为应适当地放宽对法院依职权调查取证的限制。

关键词：依职权；调查取证；制度；完善

一、法院依职权调查取证的法律规定

我国《民事诉讼法》第64条规定，人民法院应当调查收集证据的情形有两种:一是当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，二是人民法院认为审理案件需要的证据。前者由当事人申请而启动，后者是法院主动依职权而进行。由于该条对法院依职权调查取证的规定过于宽泛，为明确法院依职权调查取证的范围，最高法院于1992年7月颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下称《适用意见》)的第73条将“由人民法院负责调查收集的证据”限定为以下3种情形:(1)人民法院需要鉴定、勘验的；(2)当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；(3)人民法院认为应当由自己收集的其他证据。不难看出，该条第三款的规定仍很宽泛，并没有达到限定法院依职权调查取证范围的目的。为此，2002年的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》将《民事诉讼法》第64条第二款，即“人民法院认为审理案件需要的证据”明确为：（1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”；（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

二、现行法律规定的不足

按照1992年的《适用意见》，法院尚还可以主动进行鉴定、勘验，而依据2002年的《关于民事诉讼证据的若干规定》，则法院要认为需要进行鉴定和勘验时还必需等待当事人提出申请；同样，在当事人提出的证据材料互相矛盾，法院难以对事实做出认定时，按照1992年的《适用意见》，法官可依职权调查收集证据，收集不到证据再按照举证责任的归属做出裁判，而按照2002年的《关于民事诉讼证据的若干规定》，难以认定即是案件事实真伪不明，法官应直接依据举证责任的规则，判决对该事实负担举证责任的一方当事人承担不利诉讼后果。不难看出，我国有关法院依职权调查取证的范围是在逐步缩小，而法院针对实体争议事项依职权调查取证的范围更是大为缩减。

上述变化被认为是职权主义向当事人主义转化的必然结果，具有一定的进步意义。但有学者还是指出，尽管在当事人主义支配下，查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供，法院也必须尊重当事人的这种权能。然而，由于当事人的能力或条件的限制，致使他们不能提出或说明自己的主张时，如果法院依然是袖手旁观、无动于衷的话，就会出现应胜诉者不能胜诉，而应败诉者却赢得了官司的可悲结局。这样的审判结果自然与国家设立民事诉讼的目的相违背，而且也是对公正、公平审判目标的讽刺。在具体实践中，由于民事诉讼具有高度专业性，当事人举证意识淡薄，举证能力差，我国又没有实行律师强制代理制度，当事人调查取证权没有足够的法律保障，举证难度高，阻碍了当事人正确地将案件的自然事实转化为能够被法官认可的法律事实。而法院又以最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》为由消极调取证据，审判实务中并未相应对当事人的举证权予以救济，当事人在收集证据时往往会遇到难以克服的障碍和困难。当事人一旦败诉，往往使其对案件的程序公正和实体公正产生不信赖感，他们认为对方当事人在玩弄诉讼技巧，甚至认为法官不辩事非，从而对法律和法院产生抵触心理，矛盾将难以化解。虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定了当事人可以申请法院调查收集证据，但审判实践中，很多当事人或者没有申请，或者没有在法定的期限内申请法院调查证据，法院如果不主动调查相关证据就可能导致案件的错误处理。从比较法的角度来看，有关程序事项的依职权调查是世界各国的通例，而我国法律对于有关实体争议事项依职权调查取证范围，则明显小于德国、法国和日本以及台湾地区民事诉讼法的规定。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》缩小法官依职权调查取证范围主要出于程序公正的考虑，被认为有助于实体公正的实现。但程序公正不等同于实体公正，从遵守程序规则中也不能自动推导出裁判结果的正当性，诉讼不是纯粹的程序公正，判断诉讼是否公正不能仅仅以程序的标准来检验。“因为在诉讼中不允许??并且永远不应该忘记??那些更灵活、更聪明的当事人获胜，而应当是有理的一方获胜。诉讼不是足球比赛，法院也不是只重视游戏规则的遵守并在赛后给胜者颁奖??判决??的裁判”。如果过分强调“谁主张，谁举证”原则，法官只知道一味地依靠当事人举证来审判，而无视当事人的诉讼能力和证据背后隐藏的真正事实，这对法律知识匮乏、举证能力弱、请不起律师的当事人来说，实质上是一种机械的司法行为，不利于发现真实，可能造成诉讼能力薄弱者无法实现实体公正。正因为如此，目前已有学者认为法院依职权调查取证具有司法救济的法律属性。所以从有利于发现真实、保护当事人合法权益、实现实体公正的角度考虑，有必要重新检讨法院依职权调查取证的范围。

三、法院依职权调查取证制度的完善

查明争议事实是法院裁判的前提条件，在努力查明事实真相的基础上做出裁判是法官的职责；如果未能查明有争议的案件事实，就无法期待法院适用实体法正确地解决纠纷；如果法官错误地认定了案件事实，则更加无法实现实体正义的目的。因此在制度的选择上，我们应当尽可能地选择能够保证法院做出公正判决的方案。当前，由于不少当事人的文化水平低、法律知识贫乏，加之当事人本人进行诉讼、收集证据的外在环境差等原因，我国的当事人甚至律师，在收集证据时往往会遇到相当大的困难和阻力。如果严格按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》来处理案件，将会使一些处于弱势地位的当事人因举证不能而败诉，从而不利于保护当事人合法权益，有失公正；法院在证据缺失的情况下匆匆作出裁判，也会使法院的权威性和公信力大打折扣。为了使法院的裁判建立在发现真实的基础之上，鉴于我国的国情，有必要适当拓宽法院依职权调查取证的权力范围。

有人担心拓宽法院职权取证的范围会与我国强化当事人的举证责任弱化法院职权的司法改革的方向相冲突，认为既然向当事人主义转变，那么法院就应当是消极中立的，应尽量少地行使职权。实际上，不论是采用哪种审判模式，法院依职权调查取证都是必不可少的，重要的是，这种职权是建立在辩论主义的基础上还是职权探知主义的基础上。在辩论主义的基础上，当事人是决定诉讼对象与诉讼发展方向的主导力量，但这并不完全否认了法院在此前提条件下行使必要的职权。因此，关键的问题是要处理好当事人举证与法院职权取证之间的关系，合理界定法院依职权取证的范围，以便在既能增强法官认知事实的能力，又不至于损害当事人程序主体性和法官的中立性。因此，笔者认为，根据我国现实情况，有必要为辩论主义设置一些例外规则，具体而言可以考虑从以下几个方面拓宽法院职权调查证据的范围：

1、允许法官为了核实当事人提交的证据，在必要时可依职权调查取证。证据是形式和内容的统一，如果一方当事人提供了形式合法但内容不真实的证据，如不存在借款事实但却有当事人亲笔签名盖章的借条，另一方当事人却难以举证证明的情况下，如果法院在有条件通过职权调查以查明该证据是否真实的情况下不去主动查明当事人提交的此类证据，便以一方当事人提供的证据判决对方当事人因此而败诉，就不能不认为法院未能充分地保障当事人行使收集证据的权利。所以应该允许法官为了核实当事人提交的证据，在必要时可依职权调查取证。

2、允许法官依职权决定鉴定、堪验。对于鉴定和勘验应当赋予法官依职权决定的权力，因为鉴定和勘验一般是针对当事人申请调查的物证、书证、视听资料进行的，对是否需要进行鉴定和勘验，法官通常比当事人更清楚、更有发言权，尤其是在当事人本人进行诉讼的场合。但勘验、鉴定还是以当事人申请为原则，当事人未申请时，法院可以依法进行释明，告知当事人应当申请鉴定和勘验。在当事人仍不提出申请时，法院可以依职权命令鉴定或勘验。

3、允许法官依职权决定询问当事人。当待证事实毫无证据或者经过证据调查法官仍然无法形成心证时， 法官为查明案情，可以不经申请，采取询问当事人的方法来进一步获得证据，这样可以增加查明事实的可能性，减少或避免依证明责任下裁判，有利于发现真实，保护当事人的合法权益。

4、允许法官依职权询问证人。在有些民事案件中，证人证言往往是当事人可以用来证明其主张的唯一证据，如果证人拒绝作证，当事人无能为力。如果法官不能依职权传唤相关证人并听取他们的证言，显然不利于发现真实，无法实现裁判结果的可接受性。

另外可以考虑借鉴我国台湾地区的做法，规定法院在不能依当事人提出的证据获得心证时，为发现真实之必要，得依职权调查收集证据，但是对此必须有严格的限制，比如可以考虑首先由法官进行释明，启发当事人举证，只有经过释明当事人仍无法举证时，才可以依职权调查收集，同时给对方当事人陈述和补充举证的机会，以避免突袭裁判的发生。