司法审查是指国家通过司法机关对其他国家机关行使权力的活动进行监督、核查，以纠正公权力行使之违法性的制度。随着法制的日益现代化，大多民主国家普遍设立了司法审查制度，而从各国的立法来看，司法审查权一般赋予法院，由法院对涉案行为的合法与否做出最终的裁决。我国刑诉法规定了公检法在处理刑事案件过程中的相互配合、相互制约的权利制衡格局，而司法实践中却遗憾地形成了大公安、小法院的不正常局面，使得在司法权的行使方面具有枢纽地位的法院显得力不从心，成了按公安查好、检察进一步整理好的材料做出一个结论的“自动售货机”，这种局面如不改变，将直接影响我国的司法公正形象，当事人的合法权益也将受到极大漠视，将司法审查的触角进一步延伸从建设现代法治国家的意义上来讲已不容延缓。司法审查的范围非常广泛，而在刑事诉讼中对当事人权益影响最大的，却又一直置于审查盲区的就是侦查行为，因此，本文仅就刑事方面的侦查行为的司法审查问题进行探讨。

一、侦查的概念及我国的立法现状

一般而言，侦查行为是刑事诉讼的前期程序，先于法院审判而独立存在，所谓侦查是指有侦查权的机关在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制措施。在我国有侦查权的机关包括公安机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱和人民检察院。主要的侦查行为有：讯问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人、勘验、检查、搜查、通缉等。

根据我国的立法现实，我国刑事诉讼前期程序（包括侦查）在诉讼构造上的最大特点是：公安机关和检察机关主导整个审判前阶段的诉讼活动，中立的司法机构无权参与审判前活动，也难以对审判前的追诉活动实施同步的司法审查和控制。在法庭审判过程中，法院针对追诉行为合法性而进行的司法审查极为薄弱，难以对审判前的追诉活动进行有效的司法控制。从我国的现行法来看，法院并无对审前程序中的侦查活动、起诉活动进行司法审查的权力。侦查机关实施侦查行为由其自己做出决定，法院无权干预。虽然最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述，不能作为定案的根据。”但是，其审查的范围仅限于非法获取的人证，《解释》的规定最多只能说我国部分确立了非法人证的司法审查规则。而且，我国《刑事诉讼法》中并未对非法证据排除问题作出任何规定，《解释》的效力毕竟不能与刑事诉讼法典中的规定的效力相提并论。何况，《解释》确立的非法人证排除规则在审判实践中的执行情况也被大打折扣。由此可见，我国刑事诉讼法中并未建立法院对侦查行为的司法审查制度。

二、国外法院对侦查行为的司法审查制度

在当代，现代民主国家为了在刑事诉讼中切实保障人权，普遍设立了对侦查行为的司法审查制度，就具体实施来讲，法院一般都被认为是进行这种审查最具权威的机关，国外法院对侦查行为的司法审查，主要通过以下两种途径进行：

1、司法令状主义。

西方国家审判前程序的一个重要特征为，无论是侦查还是审查起诉活动，都要受到法院或其他司法机构的授权和审查。在侦查阶段，法官作为独立和中立无偏的裁判者，有权对侦查行为的合法性进行司法审查，从而参与这一阶段的诉讼活动。这一制度所带来的诉讼格局是：作为刑事追诉权力的行使者，检察机关和警察机构固然可以实施具体的侦查行为，但遇有那些可能使个人自由、财产、隐私等权益受到限制或剥夺的事项，其最终决定权却掌握在法官手里。在几乎所有西方国家，司法警察或者检察官要想对某一公民实施逮捕、拘留、搜查、扣押、窃听、勘验、检查等带有强制性的侦查措施，除了在紧急情况下以外，一般都必须事先取得法官的授权，由后者发布有关的许可令状，所不同的是，在大陆法系国家，法官对于侦查行为的干预主要表现为事先的批准，而不是事后的审查。在英美法系国家，法官对于侦查行为的干预除事前须签发令状方能实施外，法官还要对侦查行为的实施情况进行事后审查。此即所谓“司法令状主义”的基本要求。

2、非法证据排除规则。

这是国外刑事诉讼中法院对侦查行为进行司法审查的另一重要机制，即对侦查中以非法方法或者违反法定程序而取得的证据在开庭审理以前或者庭审过程中予以排除。各国排除非法证据的方式，概括起来主要有两种：

a、自动排除

是指法官如果发现控方提交的证明被告人有罪的证据系警察或其他侦查人员采用非法方法或者违反法定程序获得的时，必须根据被告人一方的申请或者依职权决定将该证据加以排除。

b、裁量排除。

是指法官如果发现控方提交的某一证据系采用非法的手段获得，或者在该证据的收集过程中违反了法定程序，可以通过行使自由裁量权，将该证据予以排除。

无论采用哪一种方式，排除非法证据都体现了以司法权控制侦查权的思想。尽管排除非法证据通常发生在审前或庭审阶段，相对“司法令状主义”而言，它只是一种事后的司法审查，但由于侦查取证活动的主要目的正是为了收集证据，排除了非法证据，也就挫败了以非法手段追究被告人刑事责任的意图，因而其控制侦查权力的实际效果并不亚于“司法令状主义”。正因为如此，非法证据排除规则已经由最初只是少数国家采纳的判例法规则，发展成为各国普遍接受的基本的证据规则。如美国自1961年“马普诉俄亥俄州”判决开始，美国联邦和各州法院系统普遍采用“自动排除”方式排除所有违反联邦宪法各修正案获得的非法证据及其派生证据。英国等其他普通法国家则大多采用“裁量排除”的方式排除非法证据。意大利1988年《刑事诉讼法典》则明确将排除非法证据确立为一项基本的证据规则。总的来看，非法证据排除规则已经成为现代刑事诉讼中一项普遍认可的刑事司法准则，通过排除非法证据对非法侦查行为进行“诉讼内的制裁”，已经成为以司法权力抑制警察违法侦查、保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的主要手段之一。

三、我国建立侦查行为司法审查制度的必要性

通过对我国目前刑事侦查行为司法审查制度的立法现状之揭示，及借鉴国外的相关制度，笔者认为，无论从理论上分析，还是从司法实践的需要来看，我国都应当建立对侦查行为的司法审查制度。具体阐述如下：

1、这是实现惩罚犯罪与保障人权的刑事诉讼目的的需要

现代刑事诉讼的目的包括两方面：一是惩罚犯罪，二是保障人权。长期以来，我国刑事诉讼法过于偏重打击、惩罚犯罪和对社会整体利益的保护，而忽视了保障人权、对个人合法权益的保护。在现行侦查程序设计上，侦查机关拥有过于强大的侦查权，而又缺乏必要和有效的监督，犯罪嫌疑人在侦查阶段所享有的诉讼权利极为有限，在这样一种权力和权利严重失衡的情形下，极易发生侦查机关侵犯犯罪嫌疑人合法权利的问题。而现行的检察机关法律监督机制又存在诸多缺陷，检察机关虽然是法律监督机关，但从根本上说，它终究与侦查机关同属于控辩裁三方中的控方阵营，其监督力度极为有限，很难从中立的角度和立场对侦查机关的侦查行为进行有效的监督。因此，在我国建立对侦查行为进行司法审查的机制，由中立的司法机关对侦查行为的实施进行必要的约束，既保证侦查机关追究犯罪的有效性和准确性，又不妨碍其追究犯罪的积极性和主动性，使侦查机关在履行追诉职能时遵循公正的程序，使犯罪嫌疑人等在遭受非法侦查行为侵害时能够获得及时有效的救济，保护其合法权益，从而实现惩罚犯罪与保障人权双重目的的有机统一。

2、这是贯彻决定与执行分离原则，完善监督制约机制的要求

决定权和执行权的适当分离是现代法治原则的一项基本要求。而在我国侦查程序中，侦查机关对侦查行为有权自行决定和执行，这种决定权和执行权合一的机制，很容易导致侦查权力的滥用，因此，我国侦查程序中应贯彻决定与执行分离原则，实行权力制衡，将事关公民基本人权的侦查行为决定权交给在诉讼中执行裁判职能的中立的法院行使。作为裁判者，法院不受制于控辩双方的利益，而从客观中立角度出发，对侦查行为实施的必要性和合法性进行审查，作出是否允许的决定。这样，决定与执行分离，决定者就能更好地起到对执行者的监督、制约作用。

3、这是加强司法救济、保障司法公正的要求

英国有句法谚：“无救济即无权利。”将实施强制侦查行为的处分权移交给属于中立地位的法院，对侦查权予以必要的制约，并赋予犯罪嫌疑人等诉讼参与人必要的程序性救济权利，适用这些侦查行为的正当性和合理性才能得以更好的体现。必要时，对重大的侦查行为如搜查、扣押等，法院还可以在听取控辩双方意见的基础上进行裁断，这样，既避免了由侦查机关单方面决定适用侦查行为的随意性，加强了对公民的权利救济，又保证了法院决定的公正性。

4、这也是与国外刑事法治接轨的需要。

在当今世界各主要法治国家，从审判中心主义的理念出发，强调法官对审前程序尤其是侦查程序的调控，对侦查机关实施的强制性侦查行为普遍实行“司法令状”原则。世界刑法学协会第十五届代表大会于1994年通过的《关于刑事诉讼法中人权问题的决议》第8条规定：“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且接受司法审查。”其中，“警察所采取的措施”主要是指警察采取的侦查行为。我国加入WTO后，刑事法制必将逐渐与国际接轨。因此，顺应国际潮流，我国应当建立侦查行为司法审查制度。

四、建立我国侦查行为司法审查制度的初步构想

在我国建立对侦查行为的司法审查制度，应当借鉴各法治国家的先进经验，并结合我国的司法实际，采取切实有效的措施。这些措施主要包括：

1、实行司法令状制度

立法上应明确规定：侦查机关在实施涉及公民人身或财产的强制侦查行为前，应当向法官提出申请，法官经审查同意后，发布令状，原则上侦查人员只有依据法官签发的令状才能实施具体的涉及公民人身或财产的侦查行为。实行司法令状制度有利于法官在侦查行为实施前先进行审查控制，通过对侦查行为的事前审查，起到防患于未然的功用。

2、建立严格的非法证据排除规则

刑事诉讼法应当明确规定：在审判中，凡经查证确实属于侦查人员违反法定程序非法收集的证据，不能作为定案的根据。一旦实行严格的非法证据排除规则，侦查人员在实施侦查行为时就会为了避免做“无用功”而自觉依照法定程序进行侦查。建立严格的非法证据排除规则是一种对侦查行为进行“事后审查”的机制。通过法官对侦查行为的事前审查和事后审查机制，将能有效地遏制侦查人员违法实施侦查行为的现象。

3、明确规定某些侦查行为的可诉性

根据刑事诉讼法和相关法律的规定，公安机关的法律行为主要可分为侦查行为和行政行为两种，其中，行政行为具有可诉性，相对人对公安机关具体行政行为不服的，可以提起行政诉讼；而侦查行为不具有可诉性，受害人对公安机关侦查行为不服，不可以提起诉讼，申请救济。而实践中，公安机关的侦查行为和行政行为往往竞合，致使公安机关在发生了违法行为之后，尽可能地将具体行政行为解释为刑事侦查行为。从国外立法看，在英美等国家对搜查、扣押等侦查行为不服的，受害人可以向法院提起诉讼，申请司法救济。因此，为了避免出现公安机关实施违法侦查行为，受害人却无法向法院申请救济的情况，应当明确规定对涉及人身或财产的侦查行为不服的，可以以诉讼的方式向法院申请司法审查。