一、导言

“专家法律意见书”是个新名词，是随着我国法治思想的深入人心，法治建设的逐步推进产生的必然新生事物。在当今世界经济之林，中国已日益成为不可小觑的大国，经济地位日渐彪升。合这种形势相对应，法律关系不断呈现精细化、复杂化，新生法律事物层出不穷，这就要求作为“矛盾”处理中心的法院的法官自身素质要大幅提升才能适应这种变化，遗憾地是，中国法官离这个层次还相去甚远，根本建立不起来在民众心目中的“法律专家”的地位。为了应对复杂的法律纷争，由当事人一方邀请知名法律专家对个案作出点评也就不足为奇了。

任何新生事物产生之初都要经受实践的考察与检验，在反复论证中确立其正当地位，“专家法律意见书”也不例外。其在出现之后,引起了各界的广泛关注,浙江省高级人民法院对此曾专门作了调研①，全国人大代表也提出过议案叫停“专家法律意见书”，有研究者将其称之为“特别时期的怪胎”，未聘请专家出具法律意见书的当事人也惊呼“专家话语霸权”带来的不公……。“专家法律意见书”究竟孰是孰非，仁者见仁，智者见智，笔者试从正当程序的角度谈谈自己对此的见解，以期抛砖引玉。

二、持反对意见者从程序角度所给出的立论依据

“专家法律意见书”现世之后，持否定态度者确实不少，他们基本上都是从程度角度入手，详列出其不符合正当程序之处从而否定其存在之价值，综合来讲，反对者主要认为“专家法律意见书”存在着下列程序缺陷②：

第一，提交法律专家意见书不是一项诉讼权利。只有法律规定的活动才可以作为诉讼权利来实施，而法律没有规定的内容，则难以成

为诉讼权利。在我国，为了弥补当事人双方在法律能力、经济实力方面的不平等而发展了法律援助、辩护代理制度，已没有必要采取“专家论证”方式，“专家论证” 被排除在代理关系之外，不能成为法定的诉讼权利。

第二，专家出具意见书时的地位、心态不具有中立性。拿了钱的专家，与提供法律服务的律师一样，是为当事人服务的，而且当事人付酬当然希望专家所出具的是对自己有利的意见。

第三，专家的观点形成、案件材料审阅，通常是在当事人或其委托律师的组织、主持、引导下完成的，所以意见书的观点的正确性无法保障。

第四，专家的学术威望对法官独立会有不当影响。因为专家以专业权威出现，对当事人、有关部门和审判案件的法官会产生无形的影响力。特别是那些读他们的书长大的年轻法官面对着他当年的老师对本案的意见，很难保持不受影响。

第五，专家法律意见书在法庭上不出示、不辩论，对方当事人失去了平等行使诉讼权利的机会，造成了程序上的不公正。

三、“专家法律意见书”所具有的程序正当性

笔者认为，上述从程序角度对“专家法律意见书”的非议有失偏颇，笔者支持“专家论证”的程序正当性，其符合正当程序原则，下面分述之：

第一，提交专家法律意见书是当事人的诉讼权利。

法律由于其容量有限，面对千变万化的大千世界，其不可能包罗万象，只能就事物的共性作出原则性规定，事物的个性一般被排除在外。同样道理，程序的调整不可能对程序进行中的每个细节详加规划，特别是新生事物，其只要不背离法律原则和原理，正如法谚所说：“法无禁止即自由”，就应被认为是合法的。为了保证程序的正当性，法律赋予了双方当事人在诉讼中的平等对抗机会。在激烈的对抗中，事实将会越辩越明。诉讼中，当事人为在对抗中胜出，也为了弥补自身素质的不足，可以求助于精通法律事务的人，这就产生了代理制度。同时，当事人及其代理人在阐述案情时为加强自身的说服力可以引经据典，甚至可以引用类似案件的判例（虽然我国判例不具有法律约束力，但经官方整理的案例仍具有参考价值），这些说明了当事人为支撑自己的观点，其“触角”可以延伸及他人（除代理人）之“喉舌”，这并不违反代理制度，这些材料本身只是作为辅助证据使用的。由些，我们再拿“专家法律意见书”与“经典”及“案例”相对比，不难看出其相同的本质，即都是案外之他人观点对具体案件发生的影响，所不同的是“专家法律意见书”针对特定案件，而“经典”及“案例”针对同类型案件。笔者认为这并不影响“专家论证”的正当性，因为法律并未禁止他人可以辅助当事人充分地认识案情，而当事人取得这种认识又缘何不可将此信息反馈给法官呢？究此，那种认为提交专家法律意见书不是当事人的一项诉讼权利的说法是没有任何根据的。

第二，“专家法律意见书”不是“法官意见书”，不需中立。

很多学者以“专家法律意见书”不具有中立性而否认其存在的正当性，其实这是个很大的误解，将“专家法律意见书”混同了“法官意见书”。在诉讼中，只有法官需居中裁断，不可偏向于任何一方当事人，而“专家论证”只不过是辅助一方当事人加强其抗辩说服力的武器或资料而已，就象其援引对其有利的判例或专家论著一样，强调其中立是不合法律原则也不切实际的。专家由于其崇高的地位及社会影响，在案件论证中往往会极其慎重，绝大多数不会为了私利而丧失原则，所以很多在裁判中发挥着积极影响的“专家法律意见书”让人觉得“中立性”很强。但我们应当注意到，法律的弹性很大，对很多问题的解释没有定论，这就为专家的偏向性提供了巨大的空间。虽然我们从表面上看专家未违反原则，实质上他的偏向是很清楚的，所以试图让没有“中立”法律义务的专家中立是很难做到的，也是不切实际的。无论何时，中立方只能是法官，其权威性是无可争辩的，任何企图取代其中立地位的做法都是不现实的，除此之外的任何诉讼参与人或诉讼资料都会烙上“各为其主”的烙印。有此可见，“专家法律意见书”带有偏向性是符合正当程序原则的，而一味鼓吹中立反而让人不安，让人疑惑“他究竟是法官，还是专家，  或是法官的专家？”

第三，专家的学术权威不会危及法官独立

我们都知道,正当程序的诉讼构造应是“等腰三角形”式的③，即顶端为独立而中立的法官,底部为平等而对立的诉讼两造。法官虽然处于超然的“独立”地位，但他对案件的思考却来自双方当事人对其施加的影响，不过这种影响应是法律允许的影响，而不应是不当影响。一般认为合法地取证、援引、论辩视其在法律允许的范围内，而以势压人、以利引诱从而对法官思维产生冲击则被认为是不当影响。“专家法律意见书”以专家的学术造诣对个案作出精辟的论证从而作为有力的诉讼资料辅助一方当事人对独立的法官的法律思维产生有利于该方的影响，我们认为这属于正当程序范围内的积极影响，未利用权势，更未利用财色，不可同危及法官独立的非正当影响同日而语。至于很多人讲的专家的学术权威会对法官造成压抑，我们认为这种说法是很无力的，由此仅能推断出法官的素质应该达不到专家级水平的谬论。根据国际通行做法，法官应当是社会的精英、学术的专家，法官对“专家法律意见书”是审视的态度而不是被其左右的状况。因此，即使我国目前法官还未达到高素质的程度，那种希冀学术权威不要影响法官办案的做法也是荒诞的，这是一种强盗逻辑，其目的只是要法官办糊涂案，根据这种逻辑推断，凡是权威专家一律不能担任诉讼代理人，否则，读他们书长大的法官将会无所适从，办不好案。据此，我们认为，处于学术权威的专家参与个案论证不但不会危及法官独立，反而有利于法官开阔思维、不断提高办案水平从而推动司法的进步与发展。

四、结语

综上所述，我们已经足可以论证了“专家法律意见书”的程序正当性，其在当前诉讼活动中的存在不但不能扼杀，反而应大力倡导，以充分利用社会资源为法官公正办案服务，同时这也是对法官不公正办案的巨大的无形枷锁，“专家都来了，你还敢瞎判吗？”不过，我们在认识到“专家法律意见书”的上述积极意义的同时，也应清醒地看到当前存于诉讼活动中的“专家法律意见书”的提交在程序上是不完善的。正当程序要求一切想进入法庭程序、企图影响法官裁判的言行都必须在双方当事人面前接受质询。作为诉讼资料之一种的“专家法律意见”也不存在任何特殊之处，当然地应在庭审中接受质询，这一点笔者认为有必要在法院的诉讼活动中予以强行规范，以利完善与推进“专家论证”制度。

 

引注：

（1）浙江省高级人民法院研究室：“专家法律意见书”对审判工作的影响，《法律适用》2003年第10期。

（2）“论‘专家法律意见书’的程序缺陷”，于秀艳，《法律适用》2005年第2期。

（3）《民事程序法论文选萃》，中国法制出版社，“诉讼公正与程序保障”，陈桂明。