内容摘要：“没收非法所得” 在刑事裁判中适用广泛，但在一些裁判中存在的问题是如果被告人将采用非法手段得来的财物销赃，则不仅要赔偿被害人所受损失，还要将"销赃得款"作为"非法所得"予以没收；而如果没有销赃，不管如何处理，只需要将原物发还或者赔偿被害人损失即可。笔者拟从此问题入手，探讨"非法所得"的涵义并对在刑事案件中如何合法合理的处理"非法所得"提出了建议。

关键词：没收、非法所得、涵义、合法

一、司法实践中的困惑

案例一：2009年9月，被告人龚某和柳某合伙在一塑料厂盗窃塑料粒子9包，价值人民币2362.5元，窃后销赃得款人民币1350元。法院判处两人有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；发还被害单位2362.5元，并没收非法所得1350元。

案例二：2008年3月，被告人许某伙同他人采用飞车抢夺的方法，抢夺被害人蔡某女式拎包一只，内有人民币1000元，铂金项链1根，价值人民币1500元。法院判处许某犯抢夺罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元，案发后公安机关追赃 2500元，已发还被害人。

在这两起普通的刑事案件中，对于"赃款赃物"的处理方式形成了鲜明对比。案例一：被告人将"赃款赃物"已经销赃；案例二："赃款赃物"虽然已经被掩饰、隐瞒，但是没有销售。对于案例中的刑罚在此不论，裁判结果主要存在以下问题：

1.经济负担的不均衡性。

从结果上看，此处存在一个"销赃"后被告人承担了更多的经济责任问题。如果销赃，被告人不仅要将销赃得款予以上缴，还要自掏腰包赔偿被害人的损失，在案例一中，被告人自己偿付了被害人2362.5元并将窃后销赃得款人民币1350元予以上缴。如果没有销赃，不论赃物何在，只须将原物或者其相应价值予以退赔即可，无需自掏腰包，正如案例二中，被告人只是将抢夺所得钱财予以偿付，同样为案发后处理赃物的行为，在承担经济责任的方面存在巨大差异。

2.法律处分的不公平性。

被告人的犯罪行为已经经过了刑法的评价，根据罪责刑相适应原则予以刑罚处罚，被告人事后处理赃款赃物的行为，可以作为酌情量刑情节予以考虑，但是法院处理赃款赃物或"非法所得"的基本目的，是弥补被害人的损失，调整失衡的社会关系，防止被告人从犯罪中收益以及有条件继续实施犯罪，并非采用没收的手段对犯罪分子予以打击惩处。因此，在对侵财类案件所涉标的物的处理中，只要将犯罪分子从中所获予以追缴即可，无需再让其用自身的财产承担责任。

3.个案之间的不协调性。

本文上述两个案例同为侵财类案件，但在退赔被害人财产方面表现出较大差异，呈现出个案之间的不协调性，如若经过比较分析，被告人难免对司法机关的处理难以理解，增加法律适用的不确定性，无法实现刑事审判的教育目的。另外，上述两个案例涉案金额均较小，如若犯罪分子盗窃所得数额特别巨大而后销赃，那么犯罪分子将承担数额特别巨大的退赔义务并没收销赃得款，其势必难以履行。

二、"非法所得"的涵义及有关法律规定

"非法所得"在行政行为和司法实践中应用广泛，但我国刑法并未对"非法所得"做确切定义。在刑法领域，笔者认为"非法所得"与"违法所得"没有实质性差异，其有两层涵义，一是犯罪所得，即实施犯罪行为后直接获得的利益；二是利用犯罪所得产生的收益，即通过一定的手段或方式，利用犯罪行为所得的利益产生的孳息。因此，无论是犯罪行为本身获得或产生的利益还是在处理这些利益的过程中产生的收益，都属于犯罪所得，需要注意的是，如果犯罪分子对犯罪所得加以处理，使其价值贬损或者对犯罪所得进行贱卖，我们只能认为此后形成的财产乃是该犯罪所得的"替代物"，虽然其仍是"非法所得"，但其并非犯罪分子基于犯罪所得所获盈利，因此，笔者认为，犯罪行为直接获得的利益及其孳息是"没收非法所得"所针对的对象。

对于"非法所得"的处理，《中华人民共和国刑法》第六十四条有关违法所得物品的处理中规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。刑法分则第三百九十五条巨额财产来源不明罪中规定：国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，财产的差额部分予以追缴；另外《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中规定：组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫以及卖淫的非法所得予以没收；《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》中规定：拐卖、绑架妇女、儿童的非法所得予以没收。对以上规定加以分析，"没收非法所得"成立取决于两个前提条件：其一，当事人从事了法律法规所实质性禁止的行为；其二，其财产系其从事法律法规所禁止的行为的产物。在这两个条件同时具备的情况下，当事人的收益因系来源于从事法律法规所禁止的行为，故不能获得合法的财产所有权。

三、构建合理合法的"非法所得"刑法处理模式

1.秉承公平正义的司法原则。

"没收非法所得"不是我国的刑罚种类，但涉及到犯罪分子及被害人的财产权益，应当在适用时遵守公平正义的司法原则，既不能让犯罪分子从犯罪行为中获益，也不能让其承担不应有的经济负担。无论是将非法所得返还被害人还是予以没收，处理的范围应当严格控制在犯罪行为所涉及的财物之内，不能将处理的范围扩大化。

2.严格按照法律规定，合理合法处理"非法所得"。

第一，对于扣押、冻结的"非法所得"。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条规定：人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款、赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。此处的赃款、赃物及其孳息都是"非法所得"，根据法律的规定除依法返还被害人的以外，应当予以没收。

第二，对于未扣押、冻结的"非法所得"。

此处要分三种情况加以处理。一是被告人已经将案件所涉财物加以窝藏、转移或者以赠与的方式予以处分。这种情况可以直接对赃物予以追缴以发还被害人，若赃物已经下落不明，可以根据赃物的价值由被告人退赔，并将此作为量刑情节予以考虑。二是被告人已经将原物予以变卖。对于已经被处理的赃物，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》中规定：在办案中已经查明被犯罪分子卖掉的赃物，应当酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追出予以没收或退还原主；对买主确实不知是赃物，而又找到了失主的，应该由罪犯按卖价将原物赎回，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失，可以根据买主与失主双方的具体情况进行调解，妥善处理。根据此规定，笔者认为对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追出退还原主，对被告人所卖的价款予以没收；对买主确实不知是赃物，而又找到了失主的，严格按照《规定》办理；对于找不到买主的，如果被告人系贱卖，则需按价赔偿损失，如果被告人系盈利性卖出，则按原价赔偿被害人损失后，多余的价款予以没收。三是被告人利用犯罪所得予以盈利。如果被告人将犯罪所得作为工具以谋取更多的利润，则应将赃物发还被害人，将利润予以没收；如果犯罪所得本身在自然条件下即能够产生孳息，则原物及孳息都应当发还被害人。

3.增强对于"非法所得"处理的制约。

当事人不服法院的裁判，一般采用上诉的法律救济模式，因此，对于"非法所得"的处理存在异议同样可以上诉，但是我国司法实践中很少出现源于此种原因的上诉，究其原因主要是被告人并不具有全面的法律知识，认为只要刑罚的裁判合法合理就不必要提起上诉，除非"没收非法所得"在一定程度上超出了被告人的承受范围。从司法机关的角度讲，如若被告人基于此提起上诉，那么势必造成司法资源的浪费，不利于司法效率的提高。因此笔者建议设置有关"非法所得"处理的申诉机制，便于当事人和法院解决基于此而产生的问题。