一、背景介绍及问题导引

“双非”赴港生子问题早在1997年香港回归后就已经存在，在这十几年中问题的本质并没有发生大的改变，不过由于内地与香港社会矛盾的激化，在今天才得以凸显，并持续发热。在之前，香港社会人口相对较少，资源比较充足，各种基础社会服务设施基本能满足香港人的需求，为了促进香港经济的复苏与发展，香港对于内地居民赴港购物、旅游、生育等为香港经济注入活力的行为表示欢迎。但随着内地居民赴港生育的数量逐年增多，香港医疗卫生服务资源受到了严重的冲击，导致了内地孕妇与香港孕妇争夺医疗资源的冲突。2001年7月20日香港终审法院对于庄丰源案的判决确立了内地孕妇在港期间所生子女可以获得居港权的法律依据，随之，为了规避内地计划生育政策，使子女获得香港居留权，大量内地孕妇选择赴港生子，使香港的教育、医疗等资源再次受到冲击，在过去的十年中，内地"双非"赴港生子数量竟飙升50倍，并在近年激发了内地与香港社会的矛盾，香港出现了大规模的反对内地孕妇赴港生子的游行活动，更是出现了要求全国人大修改《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）以阻止内地居民赴港生育的呼声。

2012年，在十一届全国人大的新闻发布会上，发言人李肇星表示，内地有关部门正加大对组织内地孕妇赴港生子的非法活动的打击力度，由此内地将组织双非赴港生子的行为定性为非法活动，并通过各种途径开始打击此行为。但我一直存有疑虑，全国人大将组织双非赴港生子的行为定性为非法行为的的法律依据是什么？对打击此种活动所适用的法律保留又体现在何处？至今未能解决。

我在此先对于"双非"问题所引发的几点思考做出明示：

1、内地孕妇为何热衷赴港生育？

2、香港终审法院为何规避全国人大释法，判决庄丰源有居港权？

3、涉及内地赴港生育子女居港权的法律争议在哪里？

4、庄丰源案所折射出的实质是什么？

5、内地社会矛盾的根源在哪里？如何解决？

6、从法律视角应该如何解决双非问题？

二、庄丰源案---"双非"问题导火索

2000年，父母双方皆未获得香港居留权的庄丰源接到香港入境事务处的通知，由于其尚未获得香港居留权将被遣送出境。庄丰源于1997年香港回归后在香港出生，之后其父母皆返回内地，只有庄丰源本人留在香港与祖父共同生活，但一直未获得香港入境事务处所承认的香港永久性居民身份。在接到香港入境事务处根据香港《入境条例》相关规定所发出的遣返通知后，庄丰源由其祖父庄曜诚代理向香港高等法院对香港入境事务处的行为提出司法复核（香港地区"司法复核"即"行政诉讼"），并质疑香港《入境条例》的合宪性。香港高等法院原诉法庭、上诉法庭均支持庄曜诚的诉求，判决庄丰源有居港权。2001年7月20日，香港高终审法院驳回香港入境事务处的上诉，判决维持高等法院的判决，为庄丰源案作出定论，庄丰源因此获得香港居留权。因为香港司法体系实行"三审终审制"，因此此案的判决为之后内地居民赴港所生子女可以获得香港居留权确立的法律依据。但同时也为之后大量内地孕妇赴港生子并激发社会矛盾埋下了隐患。

据香港入医院管理局的数据显示，自2003年内地、香港自由行开通后内地居民赴港生子的数量逐年呈倍增长，给香港医疗、教育等社会公共事业带去了极大的压力，因此引发了两地的矛盾的激化。香港社会舆论要求香港终审法院改判庄丰源案，请求全国人大再次对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》做出明确解释。以遏制内地孕妇赴港生子。

三、对"双非"问题法律规制的历史探寻

那么，香港终审法院对于庄丰源案的判决究竟涉及到那些法律问题呢？其判决对错与否？以下将对此问题作出探讨：

早在1999年的香港终审法院对吴嘉玲案（有关香港居留权的争议问题）作出终审判决后，1999年6月26日全国人大常委会就针对香港《基本法》中有关香港居留权争议的问题做出过立法解释，部分解释如下：全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释（以下简称《基本法》解释）：

有关人士或要为第24条第2款第（3）项所指的永久性居民，在其出生时，其父母双方或一方必须是地24条第2款第（1）项或第24条第2款第（2）项所指的永久性居民。《基本法》第24条第2款第1、2、3条分别为：香港特别行政区永久性居民为：

（一）在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民；　　

（二）在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民；　　

（三）第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女；

但需要注意的是，此次人大释法只是针对《基本法》第24条第2款第3项的解释，本人若成为第3项所指的香港永久性居民，那么在其出生时，父母双方或一方必须是香港居民。此次人大释法并没有对《基本法》第24条第2款第1项给出明确的解释，而庄丰源案以及之后的双非赴港生子问题所聚焦的法律问题的根源正是《基本法》第24条第2款第1项。更让人费解的是在1999年6月26日全国人大的解释中，存在这样一段文字：

本解释所阐明的立法原意以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款其他各项的立法原意，以体现在1996年8月10 日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》中。

这段解释中出现的文字便成为2001年7月20日香港终审法院对于庄丰源案件判决的主要争议之一。那么争议到底出现在哪里？香港终审法院的判决真的违背了全国人大的立法解释而成了一次错误的判决吗？

1996年8月10日，全国人大香港特别行政区筹委会通过了关于实施《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款的意见，（以下简称《基本法》实施意见）意见中明确规定：

一、基本法第二十四条第二款第（一）项规定的在香港出生的中国公民，是指父母双方或一方合法定居在香港期间所生的子女，不包括非法入境、逾期居留或在香港临时居留的人在香港期间所生的子女。

此意见恰好契合了2000年发生的庄丰源案的情形，按照此意见的规定，庄丰源由于在去出生时父母双方都未获得香港居留权，因此其本身也无法成为香港永久性居民，香港入境事务处的诉求是应该得到香港终审法院的支持的，那为什么香港高等法院和终审法院都未采纳入境事务处的观点呢？

香港特区筹委会是在香港回归之前为了处理香港回归有关事务而专门成立的委员会，隶属全国人大，那么问题就在于，全国人大下设的专门委员会所做出的关于实施《基本法》的意见是否与全国人大对《基本法》所做出的立法解释具有同等的法律效力？香港终审法院在2001年对于庄丰源案的判决理由中并未提及筹委会于1996年所做出的《基本法》实施意见，在主观上否认了此实施意见对于香港终审法院的约束力。从《基本法》本身条文来看，《基本法》第158条规定了有关全国人大对《基本法》的解释权的相关问题：《基本法》158条：本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。　　

香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。

从上述法律条文中可以此得出，对于《基本法》的最终解释权属于全国人大常委会，而作为全国人大常委会下设的一个工作委员会---香港特区筹委会所做出的《基本法》实施意见实际上对香港终审法院并无约束力。所以香港终审法院的判决虽然违背了香港特区筹委会做出的《基本法》实施意见的条文的原意，但从法律效力上说，实施意见无法约束香港终审法院的判决。

然而关键问题并不在于此，而是1999年6月26日全国人大常委会对于《基本法》做出的解释的文本中出现的那段表意并不是太明确的文字：

本 解 释 所 阐 明 的 立 法 原 意 以 及 《 中 华 人 民 共 和 国 香 港 特 别 行 政 区 基 本 法 》 第 二 十 四 条 第 二 款 其 他 各 项 的 立 法 原 意 ， 已 体 现 在 1996 年 8 月 10 日 全 国 人 民 代 表 大 会 香 港 特 别 行 政 区 筹 备 委 员 会 第 四 次 全 体 会 议 通 过 的 《 关 于 实 施 〈 中 华 人 民 共 和 国 香 港 特 别 行 政 区 基 本 法 〉 第 二 十 四 条 第 二 款 的 意 见 》 中 。

全国人大常委会是基于立法原意对《基本法》进行解释的，而此立法原意就是指1993年在香港回归之前"中英联络小组"确认的协议："在香港出生的中国公民，其父母必须至少有一方拥有香港居留权，该人方可享有香港居留权"。

据此推测，全国人大在1999年6月26 日针对《基本法》作出的立法解释中所说的立法原意应该就是指1993年"中英联络小组"签订的协议，此协议当时是中英外交机密，于1999年审判吴嘉玲案时才被公开。

那么在全国人大释法条文中那段特殊的文字究竟意味着什么？全国人大为何要在对第3项明确了解释后又对《基本法》第24条第2款其他项做出补充性的说明？这段说明对香港终审法院有法律上的约束力吗？

仅仅从人大释法的文字示意可以得出，全国人大所指的基本法解释中的立法原意为在出生时父母双方或一方已经是香港永久性居民的人士才能够获得香港居留权。其基本法解释的立法原意及《基本法》第24条第2款其他项的立法原意已经在人大特区筹委会的意见中得以体现，更进一步佐证了获得香港居留权的基本法律要求。但问题在于，以上仅仅是对人大对《基本法》解释中补充性说明的一种常理性的推断，而其解释的文本中并没有明确的出现关于《基本法》第24条第2款第1项的规定，及时我们可以根据解释的补充性说明推定出以上结论，但此种推定在明确的人大立法解释面前还是存在其不可回避的瑕疵，而这种解释瑕疵也正是香港终审法院规避人大对《基本法》解释而采用"立法目的"解释的主要原因。其次，虽然基于常理是可以根据全国人大的立法解释中推断出其立法原意，但是如果从另一个角度去考察，那么此种观点或许就存在致命的缺漏。

我们来对全国人大针对《基本法》的解释与全国人大香港特区筹委会针对《基本法》的实施意见做一个简单的比较。第一、从时间上看，《基本法》的实施意见在《基本法》的解释之前。那么《基本法》解释的立法原意在《基本法》的实施意见中得以体现似乎合乎常理。第二、从解释与实施意见的法律位阶上看，《基本法》解释要高于《基本法》实施意见，那么高位阶的立法解释原意体现在地位阶的法律实施意见中就产生了些许瑕疵。是否当上位法的立法原意与下位法的立法原意想契合时，那么在上位法的管辖范围内上位法没有就相关问题作出明确的规定时，下位法就可以替代或是充当上位法并突破其自身的管辖效力领域对此问题加以规制呢？答案显然是不可以的。所以全国人大对《基本法》解释的本身存就存在瑕疵，尚不成让全国人大对自己的解释再做出一份解释，那岂不是贻笑大方。

而香港终审法院正是利用人大释法的漏洞这一契机确立了庄丰源案的判决先例的法律效力。香港终审法院根据对《基本法》第24条第2款第1项的字义解释：香港特别行政区永久性居民为：　（一）在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民；

其认为，凡是在香港回归前或回归后在香港出生的中国公民都具有香港永久性居民资格，而不管其父母双方或是一方在其出生时是否具有居港权。香港终审法院在摒弃了香港《入境条例》、全国人大释法、及特区筹委会对《基本法》的实施意见之后，采纳了其自身对《基本法》的解释，客观上评价这是香港法院的一种"投机冒险行为"，但也是在具有相当程度的把握的情况下的"投机冒险行为"，不能说其是故意为之，但肯定是有意为之，而其目的就是阻止中央的司法干预，维护香港的司法独立性、纯洁性及司法权威性。从法律人职责以及法律人对法律的信仰来说，香港法院的做法是无可厚非的。毕竟在沿袭英美法系的法律传统的香港社会，对于法律的信仰与尊重是其他人所难以想象的。

四、"双非"问题的背后---两地司法管辖权之争

至此我们可以明白为什么香港终审法院在2001年对于庄丰源案判决中可以"明目张胆"的规避全国人大在1999年做出立法解释了，《基本法》的法条模糊性与对《基本法》解释的模糊性最终导致了庄丰源案的终审判决，全国人大似乎在打法律语言表述的擦边球，但最终"玩火烧身"，在2001年7月20 日香港终审法院对庄丰源案做出终审判决后，全国人大法工委在其新闻发布会上表示：

我们注意到﹐一九九九年六月二十六日全国人大常委会对香港基本法有关条款作出解释以来﹐香港特区法院在涉及居港权的案件的判决中﹐多次强调全国人大常委会对基本法所作出的解释对香港特区法院具有约束力﹐并以此作为对一些案件判决的依据。但是香港特区终审法院七月二十日对庄丰源案的判决﹐与全国人大常委会的有关解释不尽一致﹐我们对此表示关注。

可以说这是全国人大常委会面对香港终审法院所做出的必要而无力的挣扎。必要性在于这是全国人大对于其法律解释权威性的宣示，而这种声音面对香港独立的司法体系又显得微弱而无力。香港终审法院对香港司法管辖权范围内的诉讼有最终审判权，而涉及到需要全国人大释法的事项也只有《基本法》158条所规定的两项：

香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。

从此项可以看出，香港特别行政区法院在对其司法事务的管辖上具有相当高的独立性，此种高程度的司法独立性是在"一国两制"的高压原则下确立的，但此种高程度的司法独立必然会对最高法及全国人大的法律权威造成极大的挑战，因此便引发了中央与香港地方的司法管辖权的斗争。而庄丰源案的判决也正是此种斗争的结果。从比较宏观的角度上看，全国人大对《基本法》的解释、全国人大香港特区筹委会对《基本法》的实施意见以及香港特区《入境条例》其三者存在内在的共同点，其法律或解释的渊源都是来自于1993年中英联络小组所签订的协议中所表述的立法原意，而且从本质上说，全国人大常委会及香港特区筹委会都属于政治性的机构，香港特区《入境条例》亦是有香港特区政府所颁布的法律，因此其法律渊源及机构性质都存在共通性，而此种政治性的共通性恰好与香港法院的司法性质存在权力上的相互制衡。当沿袭英国法律传统的香港相对独立的司法体系在香港回归后受到中央的"政治性的司法干预"时，为了维护其司法独立与司法权威而做出了强硬的反击。

而握在香港法院手中的"尚方宝剑"正是"一国两制"的高压线原则。在独立的香港司法体系与香港法律人对于法律的信仰面前，全国人大在目前或许也只能"对此表示关注"。全国人大的失利在于其用内地的政治思维模式去较量香港的法治思维模式，知己而不知彼，低估了在一个真正的法治社会中司法所具有的强大的独立性和权威性，以至于政治难以触碰司法的高压线。因为在一种权利制衡的体制中，被制衡的任何一方想打破这个平衡，都需要付出难以估计的牺牲，而此种牺牲是任何一方都无法承受的。而此种稳定坚固的权力制衡体制也维护了社会的持续稳定发展。

虽然全国人大常委会委员长吴邦国早已宣布"具有中国特色的社会主义法律体系已基本形成"，但中国走向法治国家的路还非常遥远。因为中国的政治体制中还缺少相互制衡的力量。在一党专政的体制下如何实现社会主义民主法治必将是对执政者的巨大的挑战，而中国在未来又将选择怎样的方式继续着我们的民族复兴之路？一切都是未知数。

从"双非"赴港生子事件本身去考察，主要涉及到两方面，第一、为什么赴港生子？第二、"双非"在港所生子女能否获得居港权？

对于第二点我们已经在文章的第一部分"法律问题---司法管辖权之争"中讨论完毕，不再做解释。"为什么赴港生子"这是一个简单的命题，实质上属于社会问题，是内地与香港双方的社会问题，内地社会的推力加之香港社会的拉力最终促成了赴港生子的问题。但推力和拉力并不是等同的，从现实层面上看，香港社会的拉力即吸引力要大于内地的推力。也就是说社会个体在对两地的社会做出相当的比较之后自行选择了赴港生子，是香港的吸引力决定了内地居民的选择。而从反方向观之，这恰恰是内地社会缺陷在与香港的比较中被完全的暴露出来。两地的发展差距也因此凸显。 不能说是内地的社会环境迫使内地居民赴港生子，但至少可以认为内社会环境已经留不住内地的居民了。因此"双非"问题究其根源还是在我们自身，香港社会只不过是因为我们自身的问题而衍生出的另一片争议地。那么如何才能解决"双非"赴港生子问题？如果把"双非"问题纳入21世纪以来中国所发生的社会问题的系统中来看，那么如何解决"双非"问题的答案就在于如何解决中国的新生社会问题。

五、解决"双非"问题的可行性法律措施

（一）修改香港《基本法》：

无论是2001年的庄丰源案还是之后的大规模赴港生子所引发的社会问题，究其法律根源仍然是《基本法》第24条第2款第1项的规定：香港特别行政区永久性居民为：　　（一）在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民；

有关内地"双非"孕妇在香港所生的子女能否获得居港权的法律争议都是围绕此法律条文展开的，而问题的关键就在于对此法律条文的解释，全国人大常委会、全国人大香港特区筹委会、香港入境事务处、香港终审法院四方对此条文形成了两种完全不同的解释，因此形成了法律解释的冲突，唯香港终审法院独树一帜，按照法律文本的字义解释，并且通过庄丰源案使其对《基本法》第24条第2款第1项的解释发生法律效力。由于《基本法》此条文自身的模糊性导致了各方的争议，那么对《基本法》此条文进行修改，明确其表意，便可解决"双非"问题。但考虑到修改《基本法》严格的程序及较长的耗时，可能在解决目前面临的"双非"问题的实效方面并不理想，但从长远角度修改《基本法》为可选之路，但非必选之路。

（二）全国人大常委会对《基本法》做出明确解释：

在之前的探讨中，我们发现，其实在1999年6月26日全国人大发布的关 于 《 中 华 人 民 共 和 国 香 港 特 别 行 政 区 基 本 法 》 第 二 十 二 条 第 四 款 和 第 二 十 四 条 第 二 款 第 （ 三 ） 项 的 解 释 中已经就修改居留权的争议问题做出了解释，但由于其是针对《基本法》第24条第2款第3项的解释，并且对第24条其他款项只是用了概括性、补充性的文字加以规定，使得解释本身就存在一定的瑕疵，香港终审法院最终也未采纳其解释的内容。因此当务之急比较有效的办法就是全国人大常委会在此对《基本法》第24条第2款做出明确的解释。

但根据《基本法》第158条的规定，《基本法》的最终解释权虽然归于全国人大常委会，但香港法院对其自治管辖范围内的条款具有解释权，只有当涉及到"中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决时，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。"那么在全国人大释法的程序与条件限定上都会存在问题。在程序上，必须由香港终审法院申请全国人大释法，全国人大才会对《基本法》做出解释，那么全国人大可否积极地对《基本法》进行解释，还是仅仅只能停留在消极的解释权层面呢？在条件限定上，"双非"在港所生子女能否获得居港权的问题是香港自治范围内的事务还是应该由中央人民政府管辖呢？虽然申请人大释法在逻辑和条件上存在很多问题，但只要香港终审法院向全国人大申请解释《基本法》，那么全国人大就会做出积极的回应。

（三）香港终审法院确立新的判例：

香港回归后沿袭了英国的法律体系，保留了判例法制度，新设终审法院取代之前的枢密院司法委员会。根据判例法司法体系中"遵循先例"的原则，加之香港司法体系中的"三审终审制"，终审法院于2001年对庄丰源案所做出的判决具有非常高的法律效力，即使当时的香港政府也不敢对其加以挑战。香港终审法院是不可能对庄丰源案做出改判的，但是让香港终审法院再做出一个新的与庄丰源案不同的判决的可能性还是存在。只要香港终审法院能获得一个新的司法复核的机会，并且重新确立一个新的判例，使其生效，就可以绕开修改《基本法》和申请全国人大释法的途径，从法律层面解决"双非"子女居港权问题。对于香港终审法院来说，这是一个避免中央司法干预，维护其司法独立性的较好的选择，对于中央政府和香港政府也是一个较为妥善的办法，但是对于香港法院司法权威性的牺牲也是难以估计的。香港终审法院能否迈出这极为艰难的一步？能否放弃多年来为争取香港司法独立所做出的努力和获得的成果？这一切仍然是个未知数。在这么多的未知数中，我们是否可以寻求到其他的更好的办法？