内容提要：执行程序中的司法拘留是对严重妨碍民事诉讼的人所采取的一种限制其人身自由的强制措施。由于一些法院的少数执行人员，在执行程序中不能正确使用执行强制措施尤其司法拘留措施，致使司法拘留存在着许多问题，给法院的正常执行工作带来了不少负面影响，甚至严重损害了人民法院的形象。为此，笔者拟就执行程序的司法拘留中存在的问题、司法拘留的适用条件和应遵循的原则、以及解决的办法等提出自己的认识，以便更好地规范执行司法拘留，努力解决执行难。全文共7，000余字。

关键词：执行程序  司法拘留  执行措施

执行程序中的司法拘留是对严重妨碍民事诉讼的人所采取的一种限制其人身自由的强制措施。相对民事纠纷或者行政纠纷的当事人而言，司法拘留是一种非常严厉的处罚。近年来，由于一些法院的少数执行人员，在执行程序中不能正确适用执行强制措施尤其司法拘留措施，不仅没能有效地解决执行难的问题，而且还给法院的正常执行工作带来了不少负面影响，甚至严重损害了人民法院的形象。为此，笔者拟就执行程序的司法拘留中存在的问题、司法拘留的适用条件和应遵循的原则、以及解决的办法等提出自己的认识，以便更好地规范执行司法拘留，努力解决执行难。

一、执行程序中，司法拘留存在的问题

（一）把司法拘留作为一种常用的执行措施

根据民诉法执行程序编的规定，法院的执行措施主要有查封、冻结、提取、扣划或拍卖、变卖被执行人财产，办理财产权证照转移手续等，执行措施仅限于执行阶段行使，其指向的客体是被执行人的财产。司法拘留是对严重妨碍民事诉讼的人所采取的一种限制其人身自由的强制措施， 它指向的是被拘留人的人身权利，适用于民事诉讼全过程。在执行程序中使用司法拘留措施，是在当事人的行为严重妨碍了执行程序的顺利进行的情况下，针对该当事人采取的一种司法制裁。可见，无论是适用范围，还是适用时间、适用对象，司法拘留与直接性执行措施之间均存在质的差异。

在司法实践中，往往将拘留措施混同于执行措施而随意使用。即在没有采取任何执行措施之前，直接用司法拘留被执行人的方式来执行案件。甚至将拘留措施作为衡量执行手段是否用足的一个标准，以拘代执。

（二）以司法拘留作为检验被执行人履行能力的手段

我国《民事诉讼法》第102条规定了六种妨碍民事诉讼的行为，其中第六项规定，对拒不履行生效法律文书的行为，法院有权对行为人予以罚款、拘留。其中拒不履行法律文书的行为是指有履行能力而不履行或对抗履行的行为，这与无力履行之间存在着很大的差异。 法院只有在查实被执行人确有能力履行而不主动履行法定义务时，才能依法对被执行人采取强制措施。但在司法实践中往往本末倒置，用拘留措施来验证被执行人的履行能力，认为经拘留也未能履行义务的被执行人才是无履行能力的人，甚至有些法院将是否采取过司法拘留强制措施作为案件中止的条件，并作为经验加以推广。

（三）司法拘留必十五日

民诉法规定的强制措施有警告、训诫、具结悔过、罚款、拘留等几种，其中司法拘留是民事强制措施中最严厉的一种。法院应视行为人的违法情节轻重分别适用不同的强制措施。但在实际操作中，法院对妨碍民事诉讼的行为人通常是简单地一拘了事，而且一拘就是十五日，有的甚至对被执行人变相实施连续拘留。很少采取其他强制措施，使其他强制措施未能发挥应有的效用。

（四）司法拘留成为安慰申请人的一种手段

诉讼是私权的公力救济手段，法院执行的职责是依法公正、效率地推进执行程序的开展。债务人的履行能力是债权能否得以实现的基础，权利人应对债务人的履行能力承担风险责任。但现实中，许多权利人，甚至有些执行人员都将法院执行的职责与义务人的风险责任混同，认为法院有保证债权实现的义务，一旦案件因种种原因不能执结，法院就应该给权利人一定的精神补偿，对被执行人采取司法拘留措施便成了安慰权利人的手段。

（五）司法拘留审批权泛化

我国《民事诉讼法》第105条规定，拘传、罚款、拘留必须经院长批准。司法拘留是民事强制措施中最严厉的一种处罚，涉及到对人身自由权利的限制和剥夺。因此，法律的这种审批规定，既是一种法律的严格规定，又是一种对法院司法权运用过程中的正确与否的程序保障和有效制约。现实中存在着，因片面追求办案效率，变相将地应由院长(或分管副院长)审批拘留决定的权限下放给执行庭长或执行局长代为审批签发。执行庭长或执行局长在签发拘留手续时,普遍存在审查把关不严的现象。执行员看似减少了汇报案情的中间环节，加快了办案的节奏。但实质上，反映出有的法院在执行院长(或分管副院长)审批拘留决定的法律规定上大打了折扣，违反法定程序办案，从而在社会上产生了一定的负面影响。

（六）司法拘留的适用条件宽泛

根据民诉法及司法解释的规定，对严重妨害执行的人才能适用拘留，对妨害执行情节轻微的一般都不能适用，或者适用其他制裁措施。执行人员在实际操作中，仅仅发现被执行人有轻微情节的妨害执行行为的，通过其他强制措施完全可以解决的，往往执行人员为了走捷径超越条件先行拘留，认为抓了人后，被执行人家属必然会想办法筹款帮助履行义务。这种做法在有些案件上暂时会起到一定的效果，逢案必拘也是很自然的事了。对义务人而言是雪上加霜，债台高筑，侵害了义务人的权利，这样做正应了老百姓一句话:法院执行人员是抓人逼债。有损人民法院执行的权威性。

（七）实施司法拘留程序违法

少数执行人员认为：在当前执行难依然存在的今天，打个侧边球，采取一些非常规的办法和举动，即使程序上有些小遐疵也算不上什么问题。有的执行人员在执行现场不向当事人出示执行公务证，有的甚至在强制执行时不着制服，在无法警参与执行的情况下，随意使用戒具将被执行人带上手铐，铐紫铐破被执行人手臂的事时有发生。甚至将被拘留的人滞留在办公室或其他任何地方，变相非法羁押、审讯。变相地侵害了被执行人享有的最基本的人权。

另外，由于工作的马虎或不到位，执行人员错拘误抓人大代表、政协委员的事情时有发生，造成不良的社会和政治影响。

二、司法拘留的适用条件和应遵循的原则

司法拘留是民事诉讼和行政诉讼过程中对妨害诉讼进行的人予以强行关押，在一定的期限内限制其人身自由而采取的一种排除妨害的措施，这种措施既是诉讼强制措施，又兼有一定的处罚性质。 拘留的期限为15日以下。妨害民事诉讼行为，《民事诉讼法》有明确列举规定，包括违反法庭规则，扰乱法庭秩序；妨害诉讼证据的收集、调查和阻拦、干扰诉讼进行；有义务协助调查、执行的单位或组织拒不履行协助义务等等几方面。在实际执行工作中，据不完全统计，司法拘留几乎千篇一律地引用我国民诉法第一百零二条第一款第（六）项"拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定"，对于这一法条的理解并没有什么含糊之处，也就是"有能力执行"而拒不履行。1998年4月8日最高人民法院公布的《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，对人民法院发生法律效力的判决、裁定"有能力执行"，是指根据查证的证据证明，负有执行人民法院判决、裁定义务的人有可供执行的财产或者具有履行特定行为义务的能力。因此，司法拘留的概念是明确的，适用条件也是有法律的严格规定的。在法院执行过程中，对妨害强制执行的行为必须进行司法拘留处罚的，要把握好司法拘留的适用条件和司法拘留应遵循的原则。

（一）执行司法拘留处罚适用条件

其一，有违反民事诉讼法及其强制执行方面的法律规定、且妨害法院执行的行为发生。该行为中，既有积极实施的违法行为，又有消极不作为的违法行为。如有履行能力，而"拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定"的行为。一般情况下，因行为人积极实施了阻碍法院执行的行为时，适用拘留处罚。特殊情况下，有证据证明被执行人有履行能力或者能够履行，而拒不履行法律文书确定的义务时，方可适用。

其二，行为人的行为阻碍了法院执行的正常进行或者已造成了法院执行困难的后果。"拘留是严厉的制裁，在行为人妨害民事强制执行情节较为严重但不构成犯罪时适用"， 因此，造成一定的事实后果，是判定该行为是否构成必须司法拘留行为的标准。没有后果或后果不严重的，可以适用其他制裁措施，若后果特别严重构成犯罪的，可以通过刑事途径解决。

其三，行为人主观上有故意或重大过失。

所谓故意，是指行为人积极实施了妨碍法院执行的行为。所谓有重大过失，是指行为人虽没有实施妨碍法院执行的行为，但以消极不配合的方式阻碍了法院执行的正常进行，并造成了一定的后果。

其四，行为人的行为违反了民事诉讼法及其强制执行方面的法律规定必须受到拘留处罚。

（二）执行司法拘留处罚应遵循的原则

其一，法定性原则。受到司法拘留处罚的行为，必须是违反法律规定的行为，故应该严格依照法律规定，对行为人的行为进行必要的审查，包括对认定行为的事实证据的审查等。行为人的行为没有违反相关的法律规定，则不应用司法拘留的方式进行处罚。

其二，程序性原则。法院是注重程序价值的机构，依据法律、经过必要的程序、对纠纷进行裁判或决定，是社会和法律对法院的基本要求。法院的执行是法院司法工作的组成部分，因此，法院的执行也应该依照法定程序进行。如对违反法律的行为的证据收集，对违法行为的合议认定，法院院长审批决定等。只是在情况危急必须对现实违法行为及时制止和处罚时，才有例外，但事后应该及时补办手续。

其三，恰当性原则。由于我国幅员广阔，各地区对法律、司法的执行情况差异较大，司法拘留又是对行为人违法行为处罚较为严厉的一种，应该慎重实施司法拘留。采取司法拘留措施处罚行为人，应该要达到案件顺利执行、教育周围群众和确立司法权威三方面的社会效果。另外，法律规定了其他处罚措施，如拘传、罚款等，在执行时应该通盘考虑，能用其他处罚措施达到预期效果的，尽量避免采用拘留的方式。

三、在执行程序中，对司法拘留应采取以下对策

（一）严格司法拘留的适用条件

根据民诉法及司法解释的规定，对严重妨害执行的人才能适用拘留，对妨害执行情节轻微的一般都不能适用。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条、一百零六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第123条、第124条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第100条规定的情形是民事执行程序中司法拘留适用的依据。对这些妨害执行的行为，大多数都给人民法院的执行工作造成了较大危害，故对其行为人都可以依法适用司法拘留，且包括对有义务协助执行的单位在接到人民法院协助通知书后拒不协助的，经处罚后仍拒不协助的，也可适用拘留。对那些擅自转移已被人民法院冻结的存款，或擅自解冻，以暴力、威胁等方法阻碍执行人员查询、冻结、划拨银行存款，或在接到人民法院协助执行通知后，给当事人通风报信，协助其转移隐匿财产的行为人可以适用司法拘留。严格对拒不履行法律文书确定义务的被执行人执行拘留的条件。对被执行人确有可供执行的财产，只要被执行人不抗拒、阻碍执行，就应先行处理财产，坚决克服将人一抓草率走捷径的不规范做法。对于那些已经超出妨害行为限度，构成刑事犯罪的，应严格依法追究，树立司法权威，不可以以拘留敷衍了事。

（二）建立拘留预告制度

被执行人及其相关人不执行、抵制执行的情况中，有一部分当事人确实存在着自身文化、法律知识匮乏而导致的对抗。对其进行预告和提示，可以减轻当事人与法院的抵抗情绪，也使得法院若实施司法拘留时取得必要的正当性。

具体作法是：1、司法拘留预告内容详尽化。将被执行人应履行义务的内容，拒不履行义务的而违反的法律规定，拟采取司法拘留的期限，采取司法拘留后仍需履行义务以及执行期间禁止其高消费、限制其出境的后果等等以列举的形式，制作固定司法拘留告知书，向被执行人送达。2、司法拘留预告形式多样化。可以采用同当事人交谈、寄送通知、公告等多种形式，对被执行人进行拘留预告。其中，交谈是执行人员拟对被执行人实施司法拘留前向被执行人提示和警告，通知是执行员以书面通知形式当面送达通知书或由他人代为送转通知书，通知被执行人，公告是指通过电视报刊等媒体公告与村委街道的宣传栏公告、在被执行人住所处张贴公告告知被执行人。3、司法拘留预告途径多样化。通过向被执行人本人、被执行人所在单位、被执行人的直系亲属、好友、邻居等多种途径，告知被执行人的违法情况，依照法律规定应给予司法拘留的法律后果，以及被拘留后的不良影响，以正面教育与多方感化的方式，促使被执行人自动履行义务或由相关人员代为履行义务。

（三）严格执行民事诉讼法规定的拘留期限

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四条规定，拘留的期限为十五日以下。采取拘留处罚时，应该考虑行为人违法行为情节轻重，确定拘留的期限。另外，还应该注意的是，不宜轻易地解除拘留措施，即不适宜"拿钱了，就放人"。

（四）严格拘留的法定程序

人民法院在采取司法拘留措施时，除应具备以上条件外，还应做到程序合法。第一，在执行程序中，严格把握司法拘留的法定条件，对确实构成妨害民事执行的行为人，由承办人将相关材料报请合议庭合议讨论，合议庭决议采取司法拘留措施的，报请院长（或分管院长）审批 ，坚决纠正将审批权下放代签和越权报批的做法。第二，实施司法拘留应由执行人员、法警参加，严格戒具的使用规定。具体做法是，由司法警察根据院长签发的司法拘留决定书执行，将被拘留的人送交公安机关看管。法院执行人员不可以将被拘留的人滞留在办公室或其他任何地方，变相非法羁押、审讯。第三、人民法院对同一严重妨害民事执行的行为人，不得连续拘留，但发生了新的妨碍执行行为，人民法院可以重新拘留。

（五）拘留应注意恰当性

在执行过程中，适用司法拘留的目的是排除妨害，保证执行工作的顺利进行，适用时采取司法拘留强制措施是达到预期效果的关键。因此，在实践中，既要注意把握好火候，又不能过于保守，以免影响了案件的执行。对以暴力手段抗拒、阻碍人民法院执行的，在执行时哄闹、行凶打人等紧急情况，应及时、果断地先采取司法拘留措施，控制局面。然后及时向院长报告。如到异地执行须采取司法拘留措施，作出决定的法院应派员到被拘留人所在地法院，说明情况，面交委托书和《拘留决定书》，请该院代为执行。受委托的法院应及时派出司法警察，将被拘留人连同委托的《拘留决定书》一并送当地公安机关，由当地公安机关予以看管。

（六）对涉案的人大代表、政协委员，严格执行法律、法规、政策

《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第30条规定："县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。对县级以上的各级人民代表大会代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。乡、民族乡、镇的人民代表大会代表，如果被逮捕、受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。"在许可制下，应当先报经许可，再采取措施；在报告制下，可先采取措施后报告。人民法院在执行中发生人大代表妨碍执行需要采取司法拘留的法律措施时，对县级人大代表应采用许可制，只能先报批后采取措施；对乡、镇人大代表适用报告制，可先行采取措施，但应当立即报告乡、镇人民代表大会。对于有特殊身份或者有相当影响的人，在严格程序的前提下，多做细致的法律宣传和说服教育工作，以取得更好的社会效果。 在执行过程中，执行人员把提问被执行人或被执行人的法定代表人身份作为前置条件，认真重视当事人的申诉和举证，杜绝错拘误抓人大代表、政协委员问题的发生。

（七）充分保障被拘留人享有法定的权利

对被司法拘留的人，应当在四十八小时内通知本人以及其家属，阐明拘留的原因和理由。拘留时，应向被拘留人送达拘留决定书，并告知其有复议权；当事人在拘留期间提出复议的，执行拘留的法院应及时将复议材料转交上级人民法院，上级人民法院在收到复议申请后应在五日内审查完毕，维持、撤销的决定应及时通知下级法院和当事人。如果当事人却有理由和事实认为属于错误拘留的，还可以提起国家赔偿。

（八）严格责任追究制度

加强对执行案件的监督和评查，对司法拘留执行的证据、理由、条件、依据等每一个环节、每一个程序进行认真的审核和把关。严格责任追究制度，对违法执行司法拘留，给当事人造成损失和重大影响的，将依法追究违法执行的责任。

四、结语

司法拘留是针对妨碍民事诉讼行为所采取的一种极为严厉的强制措施，不能将之等同执行手段而随意使用。在司法活动中应克服功利思想，严格依法适用，才能体现法律精神，确保司法公正与效率。