2011年 5月1日，《刑法修正案（八）》正式施行。修正案在《刑法》第408条后新增加了食品安全监管渎职罪，即"负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。"并且规定"徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。"本文试从食品安全监管渎职罪的法律适用及司法实践等方面进行分析，并对相关问题提出建议。

一、食品安全监管渎职罪概述

（一）本罪的立法背景及概念

食品安全问题事关国计民生，但是近年来被媒体曝光的食品安全事件层出不穷，从"地沟油"到"毒大米"，从"苏丹红鸭蛋"到"三鹿三聚氰胺奶粉"，从"双汇健美猪"到"华联染色馒头"……食品安全事件不断刺激着人们的神经，并引起社会公众对食品安全监管的信任危机。危害食品安全事件往往与国家机关工作人员的渎职行为交织在一起。一般食品安全渎职犯罪有以下几个特点：一是玩忽职守类型较多；二是窝案窜案多。食品安全渎职犯罪危害极大，但对此类犯罪的打击力度却较弱，如2009年6月1日实施的《食品安全法》，对监管部门人员失职，渎职的行为仅规定了降级、撤职、开除等行政处罚措施，对渎职行为人却没有追究刑事责任方面的规定。我国刑法在渎职犯罪之下，单独设立渎职罪名，目的就是根据社会现实的需要，针对某类犯罪加大打击力度，因此单列"食品安全监管渎职罪"这一罪名，是从保护食品安全这一重大民生问题出发，针对食品安全监管渎职犯罪加大打击力度，期望增强对食品安全监管部门和有监管职责国家工作人员的威慑，从而促使负有食品安全监管责任的国家工作人员切实履行职责，减少食品安全事件，保护人民群众的利益。

食品安全监管渎职罪实际上分为两个罪，即食品安全监管滥用职权罪和食品安全监管玩忽职守罪。食品安全监管滥用职权罪，是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员超越食品安全监督管理职权或者违反规定处理食品安全监督管理公务，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。食品安全监管玩忽职守罪，是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行食品安全监督管理职责，导致重大食品安全事故或者造成其他严重的后果的行为。

（二）本罪构成要件

1、犯罪主体。与其他渎职罪的犯罪主体相同，食品安全监管渎职罪的犯罪主体也是国家机关工作人员，且应当"负有食品安全监督管理职责"。依照《食品安全法》第4-6条的规定，县级以上的部门，分别在食品的生产、加工、流通、销售等环节依法进行履行职责、承担责任，而县级以上的人民政府"统一负责、领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作"。因此，该罪名的主体应为"负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员"，即食品安全的监管工作赋予卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门，以及县级以上政府有关工作人员，商务、海关、环境保护、教育行政等部门的工作人员，并且这些部门的工作人员需具备一定的监管职权。食品安全监管职责是指法律法规规定食品安全监管机关应当履行食品安全监管的职权范围与职责要求,包括食品安全监管机关为有效推动食品安全监管工作制定的相关工作职责。

2、犯罪客体。本罪发生在食品安全监督管理领域，而食品安全领域涉及生产、销售、流通、餐饮服务活动等多个环节。包括：（1）对食品(包括食品添加剂、与食品有关的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂、用于食品生产经营的工具、设备)的生产加工和食品安全管理；（2）供食用的源于农业的初级产品(即食用农产品)的质量安全管理；（3）食品流通和餐饮服务(即食品经营)管理。《食品安全法》对食品安全监管全程包括从食品安全事故发生前的监管和事故发生后的监管都做出了明确规定,违反这些规定的行为即为食品监管的渎职行为。如食品卫生监督部门违反程序批准未经检验可能对人体有害的添加剂生产；食品卫生监督部门的官员到食品厂检查工作时，走马观花，未经检验就加盖了"合格"的印章；负有食品安全监督管理职责的政府官员受人请托，履行监管职责时睁一只眼闭一只眼，不经审查就下批文；食品安全事故发生后,有关监督管理部门的工作人员为了隐瞒事实真相、逃避责任追究而弄虚作假,导致重特大事故危害后果继续、扩大等,这些都属于食品安全监管渎职犯罪行为。

3、客观方面。本罪是结果犯。只有导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的渎职行为才构成此罪。只有渎职行为，没有发生食品安全严重后果则不构成此罪，但可能构成其他犯罪。 

（三）本罪与其他渎职罪的区别

在刑法修正案(八)实施后，须正确界定食品安全监管渎职罪与刑法第九章规定的其他渎职罪间的区别。

1、食品安全监管渎职罪与商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪的区别。商检、动植物检疫部门等有关国家机关工作人员在对食品安全履行监管职责过程中，因渎职失职发生重大食品安全事故，或者发生与食品安全事故有关的其他严重后果，则定食品安全监管渎职罪；如果没有造成重大食品安全事故或造成与食品安全事故有关的其他严重后果的，应分别按商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪定罪处罚。

2、食品安全监管渎职罪与滥用职权罪、玩忽职守罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的区别。卫生行政部门、农业行政主管部门、质量监督部门等有关国家机关工作人员在对食品安全履行监管职责过程中，因渎职失职发生重大食品安全事故，或者发生与食品安全事故有关的其他严重后果，则定食品安全监管渎职罪；如果没有发生上述后果，则应按滥用职权罪、玩忽职守罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪定罪处罚。

二、食品安全监管渎职罪在实践中存在的几个问题

1、“重大食品安全事故”和“严重后果”的界定标准问题。《刑法修正案（八）》中对食品安全监管渎职罪的处罚规定对打击食品安全渎职犯罪有了处罚标准，但是，对于什么情况属于"重大"，什么情况属于"严重后果"，什么情况属于"特别严重后果"，在刑法修正案八中没有给予具体细化规定。由于食品安全监管渎职罪是结果犯，因此，确定食品安全造成的危害后果是认定该罪的必备要素。2006年颁布的《国家重大食品安全事故应急预案》对于食品安全、食品安全范围等概念作了明确界定，但对食品安全事故如何界定，还没有法律上的规定。依据检察机关处理重大责任事故等案件的司法实践，事故通常应从死亡、重伤、轻伤人数，以及导致的直接或间接经济损失等方面予以界定。因此，食品安全事故应从轻伤、重伤、死亡人数，以及导致的直接、间接经济损失等方面予以界定与细化。此外，由于食品安全事故存在着间接损失的不可预知性，如加入三聚氰胺的奶粉所造成的婴儿的实际伤害和损失是无法估量的，因而在界定安全事故标准时，除了考虑传统项目，还应考虑年龄等其他因素。

2、本罪是否可作为危险犯认定的问题。食品安全事故有时具有一定"潜伏性"，出现了食品安全问题，一段时间内看不到"严重后果"，但日积月累后果会显现出来。笔者认为食品安全监督渎职犯罪可作为一种危险犯来认定，即因国家工作人员的渎职行为，将公众安全置于危险状态，虽未产生个体或者群体的危害结果，但是涉案金额巨大或者特别巨大，即可以认定为造成了严重后果，构成渎职行为，甚至是渎职犯罪行为。这样有利于加大打击力度，因此期待相关配套的司法解释和立案标准出台，以便于新法的实施。　　

3、关于不同受害对象立案标准的把握问题。有关专家曾对立案标准提出过自己的建议，其中关于学校师生提出了特别的意见：食品安全监管滥用职权案导致10人以上，或者学校师生5人以上严重食物中毒或其他严重食源性疾患的，可以立案。笔者对此存在异议，基于"法律面前人人平等"的原则，老师不应特殊照顾，只有学生具有特殊性。另外，从幼儿园到大学，不同年龄段的学生也有区别，因为一群幼儿学生食物中毒可能引发的后续病变，与一群大学生是不同的。因此，根据年龄划分更为科学，可以造成未成年人5人以上或者成年人10人以上严重食物中毒或其他严重食源性疾患的作为立案标准比较适宜。

三、食品安全监管渎职侵权犯罪的查处

我国的食品安全监管有着环节多、涉及部门多、监督的覆盖程度受概率影响等特点。食品安全由卫生部门负责综合协调监督，农业部门负责地里的食品、服务业委负责动物屠宰、生产环节由质监局负责监管、流通环节由工商局负责监管、餐饮服务环节则由食药监局负责监管。因此，在查办渎职犯罪时可能存在以下情况：第一，相关部门职能有交叉或空白，导致权责不清，难以认定；第二，调查环节多、相对调查时间较长，证据容易灭失、伪造；第三，涉及相关部门利益，查办阻力较大。

对于食品安全监管渎职侵权犯罪行为的认定，即在食品安全监管过程中判断是否滥用职权或者玩忽职守，关键在于犯罪主体的主观故意、滥用职权或者玩忽职守的行为，以及有无徇私舞弊收受贿赂等情节，与造成危害后果之间的直接因果关系，看起来较为容易判断，但是除个别重特大食品安全事件外，在食品安全监督领域，要确认其是否渎职有相当难度，监管部门一方面可以借口检测技术限制、抽样概率问题、监督体系标准滞后等因素进行辩解，另一方面部门之间责任的推诿更是让司法机关基于管辖而无从下手。很可能的结果就是，在食品安全事故发生以后，每个部门经调查都是恪尽职守，没有玩忽职守和滥用职权的现象，最终只能把发生事故产生损害的原因归咎于现有的监管体制，相应的责任人仅接受行政上的处罚，使得司法介入流于形式，难以彰显法律本身的威慑力。因此，要使食品安全监管渎职侵权犯罪的查处落到实处，还要需要加强以下几个方面的制度建设。

1、厘清关系，明确职责。进一步明确各个监督部门的职责范围，建立切实可行，且行之有效的管理制度体系，确保监管责任和行政权利没有交叉和空白，将责任细化到实施监管行为的个人。

2、准备充分，查处有力。完善食品安全事件应急处理预案，发挥检察一体化优势。食品安全监管渎职侵权案件发生后，要迅速抽调侦监、公诉力量组成案件质量指导组，提前介入、引导侦查取证工作，确保了案件质量，使案件立得准、诉得出、判得了，同时又能加快提请逮捕、审查起诉环节的办案时限，避免重复取证，节约诉讼资源。

3、改变模式，主动出击。依据现行侦查体制，侦查机关的被动性特别突出，有关案件线索往往是由于犯罪分子内部分赃不均、矛盾激化或媒体暗访曝光而暴露出来。因此，必要时可借鉴香港廉政公署侦查职务犯罪的经验，实施特情和卧底侦查制度就显得极其重要。这既提高了办案人的主观能动性，又有利于对重大职务犯罪的侦查和预防。

注  释：

1、刘旭红、李京：《试析食品安全监管渎职罪》，载《反渎职侵权工作指导与参考》2011年第2期，第109页。

2、同注①，第110页。

3、李忠诚：《论职务犯罪侦查手段和程序的完善》，载《反渎职侵权工作指导与参考》2011年第2期，第51页。