引言：在破产程序中，多数国家设置破产管理人、债权人会议、破产监督人三个机构，体现了利益均衡观点，我国新破产法亦采用了此三种破产机构的设置。由于破产程序是一种特殊的审判程序，法院着重于对破产程序的指挥管理，此三种机构在法院的指挥下行使其职权，才能妥善处理破产程序中各主体之间利益。因此，法院与此三种机构之间的职权必须分明。为确保破产程序的公正性，从我国现实出发，必须规制破产程序中的审判权。

一、破产审判权的内容和方式

审判实践中，破产审判权如何行使许多审判人员并不清楚，只是按照习惯去操作，缺乏理论总结。而现行破产法有关审判权行使内容与方式的规定，内容简略、缺乏可操作性。法院在破产程序中究竟包括哪些权力？有人认为，审判权包括诉讼进行权、诉讼管理（指挥）权、诉讼维护权和裁判权。 我国学者张卫平认为，法院在民事诉讼中的职权有七项：程序控制权、程序异议裁决权、调查取证权、证人讯问权、释明权、事实认定权和实体争议裁决权。 笔者认为，破产这一程序，无论是在程序的发起还是在程序的内容上，均远比普通民事诉讼程序复杂。因此，破产程序中法院的审判权有其自身的特点。一般来说，主要有以下几方面的权力：1、程序控制权，这是法院在破产程序中最重要的一项权力。主要是指法院对破产程序的发生、发展、终止以及程序进程的方式和节奏的决定权。程序控制权首先表现在程序的启动控制权，主要包括破产案件的受理、破产宣告、破产和解、重整等等。根据现行破产法及最高院相关司法解释规定，我国在破产程序启动控制上是实质控制，这不同于普通民事纠纷的形式控制。上述权力的行使方式均为裁定方式。其次表现在程序管理指挥上。主要有指定清算组成员，管理破产债权的申报和登记、决定债权人会议召开的时间、指导清算组组织清算、主持债权人会议、主持有关权利争议的听证以及其他程序性事项的管理。从形式上来看，分为口头和书面两种形式。一般来说，在程序的指挥和管理上大部分采用口头形式和事实行为形式。如有关听证程序或主持债权人会议、指导清算组工作会议等原则上一般都采用口头指挥形式以适时和灵活地对相关问题进行处理，对法律规定明确必须采用书面形式的，则应当以书面形式为之，如第一次债权人会议日期的通知就应当采用书面形式。2、制裁权。为确保破产程序的顺利进行，法律赋予法官对不遵从破产程序指挥的行为可以给予相应制裁。如破产企业的法定代表人在破产程序终结以前，擅离职守或以其他方式逃避的，或者拒绝向清算组移交，法院可以罚款、拘留。另外，在破产程序中发生《民诉法》第102条规定的行为，法院要以处罚。制裁权的形式为制裁决定书。3、调查取证权。法院的调查取证权是法院在破产案件审理中的一项十分重要的职权。在破产审判中，对涉及可能有损国家利益、社会利益以及第三人合法权益的事实和破产的程序性事项，法院应依职权主动调查。对当事人及诉讼代理人因客观原因不能收集的证据，法院可在当事人申请之下予以调查。法院在调查中，有权询问证人，调取档案，收集证据。4、监督权。主要体现为对管理人以不当方式管理破产事务、处理破产财产时及时审查与纠正，对债权人会议决议合法性进行监督。监督的形式口头与书面均可，对重大事项则以书面形式指出。5、裁判权。裁判权包括对程序性问题及与破产财产相关的纠纷均以裁定方式进行。如针对破产人的债权或债务的异议，对破产债权、别除权、取回权、撤销权、抵销权等权利的确认。6、保全权。在破产审判中，为防止破产财产的流失，可进行破产保全，依法查封、冻结财产及帐簿凭证等文件资料。7、建议权。依我国破产法规定，法院在破产审判中发现破产企业法定代表人或直接责任人员有违背破产法行为的，或对破产有责任的，法院可行使建议权，建议有关部门对上述人员予以行政处分或竞业限制。总的来说，法院负责程序管理，程序的进行由法院控制和安排；管理人管理破产事务和清算与债权人决议的合法性受法院审查或监督。

从新破产法可以看出，新破产法明确强调了破产程序的非讼特征，将所有实体争议均交由普通民事诉讼程序解决；管理人专门负责破产财产管理与清算，同时负责登记、调查债权申报等事务性工作，使法院从大量繁琐的事务性工作中解脱出来。上述内容与旧破产法的实质性区别，就是将破产程序中对实体问题的审判权剥离出破产程序，将破产法院裁判的事项限定于程序性事项，这种裁判权的弱化，实际是对审判权其他权能的强化，有助于规范破产程序中的审判行为，也是符合破产程序的特征的。

二、建立破产审判公开机制规制破产审判权

虽然破产案件审理中的裁判权相比以往已弱化，但令人遗憾的是，破产审判的公开机制还不够。笔者认为，法院在破产审判中权力的行使对当事人的权利有重大影响，这种职权的行使理应以公开的程序来进行，让当事人以及相关利害关系人来参与，给他们以展示证据、表达自己意见的机会，在现行的法律框架下，听证会无疑是较好的形式。从目前情况来看，立案宣告破产听证会应当来说有极大的现实意义，目前，法院在审查是否受理破产申请时，基本上仅对拟破产企业单方面提供的企业经营状况、资产情况和财务报告进行书面审查。由于客观上法官对财务专业知识欠缺，难以辨识真伪，再加上诸如地方或部门保护的干扰因素等，导致某些破产案件草率立案，不该被宣告破产的企业被宣告破产。 而设立立案宣告破产听证会则可在一定程度上避免上述现象的发生。原因在于听证会的公开性，在听证会上，破产申请人、债权人、政府相关部门的负责人、拟破产企业的法定代表人和职工代表、拟破产企业的投资者、会计师事务所等中介机构的专业人员参加，就拟破产企业是否符合破产条件、是否存在假破产的嫌疑进行调查、举证、质证、辩论，法院对各有关证据进行查证、认证并决定对破产申请应予受理还是应予驳回，防止恶意破产和假破产、真逃债现象的发生，将破产案件的立案、宣告过程置于相关利害关系人的监督之下。当然，听证会只是破产审判公开的主要机制，破产审判公开的内涵较广，还应说破产资料的公开、破产费用的公开、破产财产处理的公开、破产文书说理的公开。笔者在此建议，在互联网相当发达的今天，各法院应将破产案件审理所公开的资料应当全部上网。

三、强化债权人会议规制审判权

在我国当前的破产审判实践中，由于种种原因，其中尤其是传统国家本位观念及法院行政化的影响，致使债权人自治权与审判权的相互关系被大大地扭曲了。具体表现为：1、债权人自治权与审判权的关系扭曲。有相当一部分法院和法官未能摆正自己的位置，没有理顺自己与债权人的相互关系，漠视债权人的自治权。现实中，法院不召开债权人会议不在少数；2、从表现形态上看，未召开债权人会议就对破产财产处分分配就下发裁定以及在主持债权人会议中不按法定程序进行等等。应当说，这种扭曲直接导致了债权人对破产救济手段实际功效的失望，法律的权威性和严肃性受到了极大的贬损。因此，我国现阶段有必要强化债权人会议对审判权的制约。

1、强化债权人会议的程序参与权。日本学者谷口平安把程序正义在诉讼制度上的表现归结为三个方面：（1）确保利害关系人参加的程序；（2）关于参加"场所"的程序保障；（3）程序参加的结果展示。 在破产程序中，要保障债权人会议参与权，首先要保障债权人参与权。具体来说，一是法院必须要通知已知债权人申报债权，债权人申报债权后即具有参加债权人会议资格；二是债权人有权得到有关债务人的财务审计报告、财产清单、财产分配处理等破产材料，法院对债权人的要求应给予满足；三是债权人在债权人会议上有发言、质询、表决的权利。其次法院无正当理由不得拒绝召开第一次债权人会议，否则，法院应负责任。法院在主持第一次债权人会议中，对程序内容不能遗漏；对遗漏程序的，债权人可要求法院重新召开。第三，债权人会议有提请撤换破产管理人的权利，法院必须答复其申请。

2、债权人会议的决议对法院的约束力。债权人会议的性质是对内协调和形成全体债权人的共同意思，对外通过对破产程序的参与和监督来实现全体债权人的破产参与权的机构。 这一性质表明其决议能够不同程度地决定或影响破产程序的进程和方向，不仅具有规范全体债权人的法律效力，而且对包括法院在内的诸程序主体也有一定约束力。比如债权人会议通过和解协议或重整计划的，人民法院无正当理由不得推翻，而且，债权人的决议是法院决定的前提，法院无权在无决议的情况下直接决定。总之，由于债权人会议具有独立的程序地位，根据债权人自治原则，有关债权人对破产财产处分的一切决议均应由其独立地做出。除非其他债权人提出异议，或者决议内容违法，否则，法院不应干预。

四、强化检察监督规制破产审判权

破产程序中是否实施检察监督是一个争议较大的问题。现行破产审判实践中，法院对检察院的监督采取拒绝的态度，其理由在于最高人民法院两个司法解释。第一个司法解释是《关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院做出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复》，该解释规定，如果债权人据以行使优先权的生效法律文书确有错误，应由作出判决或调解的人民法院或其上级人民法院按照审判监督程序进行再审。如果审理破产案件的人民法院用裁定的方式变更了生效法律文书的内容，人民法院应当依法予以纠正。但当事人不能对此裁定进行再审，亦不涉及人民检察院抗诉问题，对于人民检察院坚持抗诉的，人民法院应通知不予受理。第二个司法解释为《关于企业破产还债程序终结裁定提出的抗诉应否受理问题的批复》这一司法解释。该批复规定，检察院对人民法院做出的企业法人破产还债程序终结的裁定提出抗诉没有法律依据，检察机关对前述裁定提出抗诉的，人民法院应当通知其不予受理。这两个批复实质上表明了检察院在破产程序中无抗诉的权利。另外一种观点亦即代表检察机关的观点认为，在整个破产阶段（包括破产申请），检察机关都应当行使必要的法律监督权，包括对破产申请与整顿的检察监督、对清算组的检察监督、对法院审理的检察监督、对破产违法犯罪的检察监督。 （）我国著名学者江伟也认为，应明确赋予人民检察院的破产案件监督权。其理由是我国的破产程序在性质上又是执行程序的特殊形式，人民法院自依法接受企业破产申请直到破产清算完毕，在破产程序中居于主导地位，法院是否依照法定程序依法实施破产，司法人员是否有违法乱纪行为，都缺乏应有的法律监督，而破产法强调审理破产案件采用一审终结，债权人又不得上诉，这又成为现实中某些审判人员滥用职权的直接动因。因此，赋予人民检察院的破产案件监督权对促进司法公正有十分重要的意义。

对上述两种做法即法院完全拒绝检察监督和检察院全方位的监督笔者并不赞同。笔者认为我国应在破产程序中建立适度的检察监督。理由在于：一是检察机关法律监督权是我国宪法所赋予的，我国民诉法已明确规定人民检察院有权对民事审判活动进行监督，而破产法亦规定本法未有规定的可适用民诉法，故破产程序中进行检察监督是有法律依据的；二是从权利保护来看，没有必要的监督，法律的公正性无从谈起。人们对法律失去了基本的信任，破产程序相关主体的权利维护保障无法提及。现实生活中由于各方面的原因，法官有失中立地位，甚至严重违法的现象也偶有发生，检察院对破产案件进行监督，对于破产程序中当事人权益的保护也极为重要；三是我国民事诉讼法第185条明确规定检察机关有权提起抗诉的只能是已经发生法律效力的判决、裁定。这表明，人民检察院在民事诉讼中的监督是事后监督。同理，破产程序中的检察监督也是事后监督，对人民法院在破产程序中作出的决定不能抗诉，对人民法院的程序指挥行为也不宜以检察建议的方式行使。可以说，抗诉是检察院在破产程序行使监督的唯一法定方式；有观点认为，为保证破产程序中检察院监督权的及时行使，检察院的抗诉权没有必要仅限于破产程序中已发生效力的裁判。 该观点显然没有法律依据；四是基于破产程序本身的特点，检察监督只能是有限的监督。破产程序为非诉特别程序，它具有程序繁杂、不可逆转的特点，因此，并非破产程序中的每一裁定都可以抗诉。否则，破产程序无法顺利进行。笔者认为，可以抗诉的裁定必须为涉及到当事人重大利益或国家利益、公共利益的裁定，具体来说有破产宣告裁定、在破产财产分配方案经债权人会议二次未获通过的情况下对法院作出的确认财产分配方案的裁定和对国家利益、公共利益有重大影响的裁定。

破产程序中抗诉权如何行使？

首先需要说明的是人民检察院行使抗诉权必须是在破产程序终结前行使，理由为破产程序终结后，破产财产已分配完毕，无法回转，实质上已无法纠错。因此，对破产终结裁定不能提起抗诉，即使该裁定确有错误。检察院提起抗诉，只能针对上述三种裁定，而且裁定有下列情形之一：1、裁定适用法律错误；2、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确裁定的；3、审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。参照民诉法的规定，行使抗诉权的是上级人民检察院。为确保抗诉权的行使，必须要规定相应的措施与手段为之保障。一般来说，有以下几个保障措施：1、检察院有权调阅破产案件卷宗的权利；2、有权复制、摘录有关的案卷内容；3、有权进行调查取证；4、有权出席法院召开的听证会，并有权在听证会上说明抗诉的理由与根据。