【论文提要】"吸毒驾驶"入刑的争论早已有之,在讨论刑法修正案(八)的过程中就有学者提出把"吸毒驾驶""醉酒驾驶""飙车"行为一并纳入刑法的规范范围,遗憾的是因各种原因"吸毒驾驶"终未能写进刑法第131条之一的危险驾驶罪。近期一系列的大案要案再次吸引了刑法学界、实务界以及民众的目光,关于"吸毒驾驶"入刑的讨论再次被推到理论前沿。基于此,本文围绕"吸毒驾驶"入刑的争议焦点逐步展开,分析探讨"吸毒驾驶"入刑的法理依据并借鉴其他国家和地区的立法经验充分论证"吸毒驾驶"纳入刑法考察的合理性。本文结构上大致分为三个部分,首先,探讨"吸毒驾驶"的现实困境,分析现行法视野下对"吸毒驾驶"的处罚模式,找寻其立法弊端和司法实践中的不足,目前的归罪模式对"吸毒驾驶"行为要么处罚太轻,要么失之倚重,在两个极端之间留下了大片空白,导致量刑失衡。通过对现实的反思,文章在第二部分着重分析出现此类问题的根本原因,回归到该类犯罪的法理层面,逐步剖析其法理内涵,追溯其立法根源,从源头上开出药方。最后文章聚焦其他国家和地区的先进立法经验,他山之石可以工玉,合理的借鉴和法律移植有助于加快我国的立法进程,同时,对"吸毒驾驶"入刑提出了一些理论思考,怎么入刑,如何在刑法中规定,如何解释和适用都一一作了有益的探讨。(全文共约10000字)

 

 

引言:

 

"醉酒驾驶""飙车"是否入刑的争论已然告一段落,《刑法》第一百三十一条之一以危险驾驶罪对其定罪量刑,但关于"吸毒驾驶""无证驾驶"等类似于"醉酒驾驶""飙车"的危险行为是否入刑的争论却远未尘埃落定。近期成都杨博"吸毒驾驶"14伤案、扬州王峰"吸毒驾驶"25伤案、南京王振伟"吸毒驾驶"1421伤案等一桩桩一件件触目惊心的大案要案刺激着民众的神经,再次把"吸毒驾驶"是否入刑的争论推到了风口浪尖。一方面,民众要求严惩这类犯罪的呼声日益高涨,似乎不判死刑不足平民愤,似乎唯有以以危险方法危害公共安全罪定罪量刑方能满足民众对"吸毒驾驶"者判处无期徒刑乃至死刑的报应刑要求。另一方面,法学界、实务界对这类案件的刑法学解释,法律适用存在严重分歧,目前这类犯罪大多以交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。有学者提出"吸毒驾驶"应归入危险驾驶罪的涵摄范畴,公安部、国务院禁毒办等相关部门也相继展开调研,推动"吸毒驾驶"入刑的立法进程。也有学者认为"吸毒驾驶"入刑应谨慎,认为刑法分则所描述的犯罪类型是开放的,它虽然有一个固定的内核,但却没有固定的边界,一些新的社会现象经过刑法学解释也完全可能涵摄在刑法规范中,不必事无巨细地纳入刑法的考察范畴。   更不应该"运动式立法",法律需要一定的恒定性,而不是重蹈病急乱投医的覆辙。  

 

一、"吸毒驾驶"的现实困境--实践中的处理

 

随着新型毒品在机动车驾驶人员中的广泛蔓延,道路交通安全迎来了另一个"杀手"--"吸毒驾驶"   近期,一系列大案要案再次吸引了刑法学界的目光,吸毒驾驶入刑的呼声再次高涨,笔者先从两个典型案例入手探讨"吸毒驾驶"定罪量刑面临的现实困境。

 

(一)可资参考的案例

 

【案例一】成都杨博吸毒驾驶致14伤案。2011926日,杨博在吸食氯胺酮(K)后,驾车违规在非机动车道右转弯并碰挂天网监控设施,肇事后杨博反而突然加速,在人行道上将一名老人撞飞后继续加速,拖卷着该老人驶上非机动车道,并连续加速冲撞了在公交站台候车的多名人员,直至肇事车辆爆胎才被迫停车,事故共造成1人死亡4人受伤。检方认为:行为人明知吸食毒品后,控制能力会减弱,主观上是"明知而放任",之后被告人的几次加速行为说明车辆还在控制当中,显然被告人主观上是"间接故意"的危害公共安全。法院最终判决杨博以危险方法危害公共安全罪。

 

【案例二】扬州王峰吸毒驾驶致25伤案。2010530日,王峰吸食毒品后驾车行至扬州市安康路曲江新苑附近路段,精神恍惚致使车辆失控将迎面驶来的一辆电动自行车撞飞,而此时轿车并未停下,反而继续逆向前行,在接连撞倒5辆骑行中的电动车后,又将在路边行走的一位82岁老太和她牵在手中的3岁孙女撞翻在地,然后才在马路边停下,这场惨剧共造成2人死亡,4人轻伤,1人重伤。检方认为:由于犯罪嫌疑人吸毒事实是在事发前一天,而由此产生的亢奋反应与最终导致的肇事结果没有直接联系,只能认定其行为属于疲劳驾驶。法院最终判决王峰交通肇事罪。

 

从案例一、案例二我们可以看到,有些地方法院对"吸毒驾驶"造成严重后果的以"交通肇事罪"定罪量刑,处罚较轻,有些地方将类似行为定性为"以危险方法危害公共安全罪",最高可处以死刑,不同法院,不同罪名,不同处罚,使公众困惑,也使司法的严肃性和权威性严重受损。当然,如此定罪量刑是符合现行法规定的,绝非冤假错案,同案不同罚的根本原因还在立法的层面。

 

(二)、"吸毒驾驶"的现实应对

 

目前,司法实践中,"吸毒驾驶"行为一般有以下的惩罚模式:在道路上吸毒驾驶机动车的,参照《禁毒法》、《道路交通安全法》处罚,   吸毒驾驶造成重大伤亡事故或重大公私财产损失的,以交通肇事罪定罪量刑,吸毒驾驶肇事后继续驾车无故冲撞,放任危险结果发生,造成重大伤亡事故的定以危险方法危害公共安全罪。在司法实践中,面对个案的时候,我们会发现以上的归罪模式存在诸多问题,有时会对刑法典和刑法理论通说形成直接的挑战,公检法徘徊在"""非罪""此罪""彼罪"之间无法自拔,争议分歧较大无法形成共识,不利于有效地启动司法权保护法益,更不利于司法公信力的建立。

 

同时,在司法实践中,许多没有产生严重后果的"吸毒驾驶"行为由于没有相关的法律依据,无法对其追究刑事责任,在一定程度上,"吸毒驾驶"的违法成本无形中降低了。让"危险驾驶"入罪,不仅可以更严厉地打击行为人,更在于警示和威慑公众。《刑法修正案(八)》将"醉酒驾驶""飙车"入罪,无疑使得刑法体系更加完整、一定意义上弥补了交通肇事罪与一般违法行为之间的空隙,同时也解决了按照以危险方法危害公共安全罪处理此类案件时失之倚重的尴尬。而比之"醉酒驾驶"更显恶劣的"吸毒驾驶"却没有归入危险驾驶罪的惩罚范畴,令人遗憾的是,也未留有兜底条款进行补充,实践中,"吸毒驾驶"也需要在认真解释的基础上做出入罪化的设计。  

 

二、"吸毒驾驶"入刑的几个问题

 

"醉酒驾驶""飙车"行为已经被《刑法修正案(八)》单独归为危险驾驶罪,而作为与"醉酒驾驶""飙车"行为社会危害性相当的"吸毒驾驶"却被遗漏,立法者为何对"吸毒驾驶"视而不见,"吸毒驾驶"又是否应当被危险驾驶罪所涵摄,这其中有很多亟待讨论的问题。

 

(一)、"吸毒驾驶"为何被冷落--"吸毒驾驶""醉酒驾驶"之比较

 

1"吸毒驾驶""醉酒驾驶"的区别与联系

 

首先我们从医学的角度分析吸毒驾驶者的行为模式。   据英国的相关研究显示,酒后驾驶比正常驾驶反应时间慢12%,吸毒驾驶则比正常驾驶反应时间慢21%。笔者翻阅了相关的国内外医学文献,综合来看,对吸毒者的临床症状大概有以下描述:通常"吸毒的人们会愿意牺牲任意多数量的与体内因素无关的商品以换取哪怕极少量与体内因素相关的商品"   吸毒成瘾行为会于日俱增地"消除那些妨碍毒品的使用行为……造成上瘾者'目光狭窄'"    "毒品吸食者,在狂欢作乐的时候几乎将所有的心思都放在了毒品上,食物、睡眠、金钱、责任心,甚至生命都变得不再重要。"   也就是说,吸食毒品后行为人长期处于极度亢奋状态,认识能力、辨别能力以及生理反应都有大幅度的下降,并且会出现长时间的幻觉,当其驾驶机动车肇事时往往认识不到是在犯罪,北京吸毒驾驶致21车损毁案的当事人陈某事后回忆说:"当时感觉就像打游戏,以为撞一辆车就加一分,越撞越兴奋。"并且行为人事后都对犯罪经过大都记忆模糊,不知道自己已酿成大祸。相反,我们来看醉酒驾驶者的行为模式,一般而言,饮酒后行为人的精神状态亢奋,生理反应与危险判断能力均有所下降,因而使得驾驶机动车的行为具有了法律所规定的危险。我们比较"吸毒驾驶""醉酒驾驶"之后会发现,"吸毒驾驶"的社会危害性远比"醉酒驾驶"要大的多,饮酒对于中国人来说只是生活的一个方面,吸毒可能不单要被道德评价还可能被法律评价,那为何"醉酒驾驶"入罪而"吸毒驾驶"被冷落,这涉及到立法的问题。

 

2、徘徊在民意与理性之间--立法应当选择理性

 

探讨为何"吸毒驾驶"被立法者冷落,必须先探讨危险驾驶罪的"立法原意",即"探寻立法原因的积极价值,透过法律起草过程中能反应立法者意图的文件或资料,考察立法者在制定法律时怎样思考的,立法的目的是什么"    我们反观危险驾驶罪的立法进程,不难发现"民意""醉酒驾驶""飙车"入刑的重要推手,当时成都孙伟铭醉驾致41伤案、南京张明宝醉驾致54伤案,杭州胡斌"70"飙车案等重大案件激起极大的民愤,"醉酒驾驶""飙车"的讨论至此开始,经过2010823日第十二届全国人大常委会第十八次会议的讨论,危险驾驶罪初具雏形,后经过一系列的修改,最终写进刑法第131条之一。当然还有诸多因素合力推动了"醉酒驾驶""飙车"入刑的进程,在此不论。

 

令人遗憾的是"吸毒驾驶"最终被立法者所遗忘,危险驾驶罪也没有留下任何兜底条款,使得实践中"吸毒驾驶"行为的归罪异常尴尬,但近日,"吸毒驾驶"再次吸引了刑法学界的目光,与"醉酒驾驶"如出一辙,也是一系列的大案要案吸引了民众关注的目光,呼声再次响起。笔者认为,当初危险驾驶罪的立法略显草率,立法者徘徊在民意与理性之间,应选择理性,不应该为"顺应民意""顺应民意",而应该多一些理性思考和理论论证。当然正如德国学者齐佩利乌斯所言:"在法律规范的适用范围内新的,事先未曾预见的事实的出现可能会引起法律概念的发展。"    笔者认为,"吸毒驾驶"出现了一些新情况、新问题,是立法者当初所没有预料到的,并且,"醉酒驾驶"入刑也收到了预期的效果,所以参照"醉酒驾驶""吸毒驾驶"入刑理应被立法者重视并尽早提上议程。

 

(二)、危险驾驶罪的法理解构--"吸毒驾驶"应当被危险驾驶罪所涵摄

 

笔者认为要探讨"吸毒驾驶"入刑的问题,必须要解析危险驾驶罪的立法构造。

 

1、危险驾驶罪的立法目的及保护法益

 

刑法学界通说认为危险驾驶罪的立法目的在于控制社会风险,是对"风险社会"的回应,从一个侧面肯定了既保护公共安全又保护交通安全的折中说。    事实上笔者认为,既然我国刑法归罪通说采四要件说,而非三阶段递进式理论,那么社会危害性和刑事违法性实质上是一层意思,而不是两个并列的概念。换言之,从法益保护的角度看,"无法益保护就无刑法,即倘无法益受到侵害或危险,则无惩罚的必要性"    ,也就是说有社会危害性,并且法益受到侵害或危险即可罚。同时,笔者认为,危险驾驶罪的立法实质是对交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的补充,填补两罪衔接的空隙。危险驾驶罪的立法目的就在于规避像"醉酒驾驶""飙车""吸毒驾驶"这类高危行为。"汽车是车道上跑动的凶器"    吸毒驾车更是"车道上滚动的炸弹"。综上,从立法目的来看"吸毒驾驶"入刑完全符合危险驾驶罪控制社会风险、保护公共安全、交通安全的刑法目的。

 

2、作为抽象危险犯的危险驾驶罪理应涵盖"吸毒驾驶"行为

 

学界普遍认为危险驾驶罪是抽象危险犯,即认为危险驾驶罪是社会一般观念认为其具有侵害法益的危险,而将其类型化的一类犯罪。    笔者认为"吸毒驾驶"正是这么一类危险行为,被规定为危险驾驶罪是理所当然的事情,不能等出现严重的损害结果刑罚才介入其中,正如德国学者所言:"风险社会中,在实际危害结果发生后再施加重罚对避免损害毫无意义,在行为实施之前采取提前的实际警戒和保障可以阻止危害的结果发生。"    危险驾驶罪以存在抽象危险的行为为惩罚对象,不要求该行为导致实质的损害结果,立法目的就在于提前介入社会风险、保护民众免受高危行为的侵害。也有学者认为"危险驾驶罪的成立以存在对公共安全的抽象危险为前提,对公共安全的抽象危险本身就是'损害因素',不能认为危险驾驶罪不包含任何损害因素。"    笔者赞同这种观点,也就是说,"吸毒驾驶"本身就是一个损害法益的行为,不要求再发生严重的损害结果。

 

三、合理借鉴--其他国家和地区的立法经验

 

(一)、德国法上的"危害公共安全罪"

 

德国对"吸毒驾驶"处罚较重,并且把毒品作扩大解释,一些精神药品、麻醉品都是"吸毒驾驶"意义上的毒品。同时,《德国刑法典》把 "吸毒驾驶""醉酒驾驶"同等对待,只要饮酒或吸毒危及公共安全都纳入刑法的考察范畴。

 

《德国刑法典》第315条规定:有下列行为之一,因而危机他人身体,生命或贵重物品的,处5年以下自由刑或罚金,1.具有以下不适合驾驶的情形之一而仍然驾驶的,a.饮用酒精或其他麻醉品。

 

316条:(1)饮用酒精或其他麻醉品,不能安全驾驶交通工具(第315a315d),如其行为未依第315a315c处罚的,处1年以下自由刑或罚金刑。

 

纵观《德国刑法典》,我们发现,德国刑法典并没有像我国刑法明确规定具体的犯罪行为,而是留有兜底条款,以列举的方式规定几类典型犯罪行为,但其最终目的是围绕该罪名的实质要件展开,重保护公共安全的实质,轻具体行为的罗列,只要危险驾驶行为危害到公共安全都无一例外的受到刑法追责。同时,《德国刑法典》规定的"危害公共安全罪"处罚较重,最高可处以5年期自由刑,这是我国刑法需要借鉴的经验,司法实践中,我国刑法所规定的危险驾驶罪最高法定刑仅为拘役,惩罚力度略显不足,不能很好的震慑犯罪。

 

(二)、英国法上的"违背注意义务驾驶罪"

 

英国《1991年道路交通法》规定,如果在道路上或其他公共场所,对使用该道路或者场所的他人不予以正当的关注和注意,因驾驶机械助动车辆而致使他人死亡的,且1.当其驾驶时,他因饮酒和毒品而不适合于驾驶,……则构成犯罪。

 

因饮酒或吸毒陷入不适宜状态而驾驶车辆的,应当经公诉处2年以下监禁,如果没有特殊原因,剥夺驾驶的期限不得少于两年,导致驾驶中致人死亡的,只能公诉,并可处10年监禁。   

 

英国《1991年道路交通法》把饮酒和吸毒行为既作为犯罪情节又作为量刑情节来考虑,只要饮酒或吸毒行为足以危及公共安全即为罪,如果造成重大伤亡事故则作为从重量刑的依据,最高可处10年监禁。这样一来,各罪名之间衔接的比较好,不会出现量刑失衡的情况,这对我国刑法所规定的危险驾驶罪有重要的借鉴意义,我国刑法规定"醉酒驾驶"无论情节一律入罪,其实是违背立法本意的,立法目的是控制社会风险,而情节显著轻微的"醉酒驾驶"行为没有侵害法益,没有可罚性,如果"吸毒驾驶"入刑理应作出区处。

 

(三)、我国台湾地区和香港地区的立法

 

我国台湾地区"刑法典"185-3条规定:服用毒品、麻醉药品、酒类或其它相类之物,不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者,处一年以下有期徒刑、拘役或三万元以下罚金。

 

总的来说,我国台湾地区"刑法典"所规定的"重大违背义务致交通危险罪"更多的借鉴了日本的立法,但其立法特点又略显不同,立法更简洁明了,更加接近大陆的立法风格,它把"吸毒驾驶""醉酒驾驶"等同起来并留有兜底条款,出现新的现象时无需再修法,这点值得借鉴。

 

根据香港特区立法会20111214日通过的《2011年道路交通(修订)条例草案》,司机即使没有任何受毒品影响的征状,只要血液或尿液含有指明毒品,不论浓度,即属犯罪,可处罚款2.5万元及监禁3年,还可被停牌,首次定罪停牌不少于2年,再次定罪停牌不少于5年。我们看到香港立法明显区别于其他立法,不要求有现实的危险,只要吸毒驾驶即被刑法评价。

 

四、"吸毒驾驶"入刑的理性探索

 

(一)、"吸毒驾驶"入刑是否违背了刑法的谦抑性

 

目前,一些学者认为,吸毒驾驶行为没有必要规定为犯罪,刑法作为司法救济的最后一道屏障,只有其他法律法规无法达到保护法益的效果时,方能在刑法中规定,目前,我国《禁毒法》、《治安管理处罚条例》、《道路交通安全法》等法律法规都对吸毒驾驶行为作了相应的规定,刑法不能事无巨细的介入公民生活的每个角落,刑法应当具有补充性、不完整性和宽容性。即使市民的安全受到侵害,其他控制手段没有充分发挥效果,刑法也没有必要无遗漏地处罚。    并且应大力提倡人道主义刑罚观,不必要纳入刑法考察范围的就尽量不在刑法中规定。    另一些学者认为吸毒驾驶的危害程度用行政处罚已经不能有效遏制,行政的手段达不到惩罚的强度。笔者认为,随着我国城市化的步伐越来越快,汽车保有量越来越多,吸毒驾驶的危险系数也就越来越大,在城镇等人口聚集地吸毒驾驶的社会危险性是相当巨大的,王振伟案、王峰案、傅程君案等一系列大案要案的惨痛教训足以证明,行政手段已经不能起到有效震慑和遏制吸毒驾驶行为的目的。同时,对交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪的解释不能很好的涵盖吸毒驾驶行为,定罪量刑常有出入,刑法单独规定危险驾驶罪是必要和必需的,正好弥补了131条和114115条之间的空档。

 

(二)、"吸毒驾驶"者有权主张适用信赖保护原则

 

交通上的信赖原则是指:"交通上合乎规定行车的人,可以信赖其他人也会同样的合乎规定行车"    虽然通常认为,一个自己违反交通法规的人,就不允许诉诸信赖原理,但是有学者认为,一名吸毒的驾驶员,在别人侵犯他的交通权利,或者说如果事故的发生换成未吸毒的驾驶员也不可避免的时候,尽管吸毒驾驶者处于无驾驶能力状态之中,也仍然必须以信赖原则为根据而宣告无罪。台湾学者林东茂教授指出,"违反交通规则的人,有时也可以主张信赖原则,例如,酒醉驾车、吸毒驾驶或无照驾驶的人,也享有不被无故冲撞的权利,理由是法律禁止吸毒驾车,是要防止这类驾驶人的危险行为直接造成他人的侵害,而不是强求这类驾驶人,要他们承担突如其来的祸事。"    笔者认为,吸毒驾驶者有权主张适用信赖原则,即如果吸毒驾驶者作为交通事故的受害方是有权主张不被无故冲撞的,作为交通事故的受害方,无论其是否吸毒驾驶都应当平等的适用相关法律法规主张同等的合法权利,不应当因为吸毒驾驶而差别对待,但于此同时,吸毒驾驶的当事人却逃脱不了交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪的制裁,因为这是两个截然不同的法律关系。

 

(三)、"吸毒驾驶""原因自由行为"如何界定

 

吸毒驾驶者主观上是故意还是过失在刑法学界争论已久,交通肇事罪作为 "过失之王"同时也处罚吸毒驾驶行为,在一定程度上肯定了吸毒驾驶者的过失心态,而作为抽象危险犯的危险驾驶罪学界认为是故意犯罪。笔者认为吸毒驾驶者通常不会对事故的发生持希望的态度,但是,首先,行为人明知吸毒驾车的危害性,还执意吸毒驾车,行为人主观上应该具有英美法系中所谓轻率的主观心态。其次,除非行为人非基于自己的意志吸食了毒品或没有意识到所饮用或食用的的食物中含有毒品,否则,都应承担完全的刑事责任,有学者甚至认为,利用原因自由理论可以认为故意地使自己陷入责任能力低下的状态是间接正犯,原因行为即实行行为。    再次,少量吸食毒品通常只是导致控制车辆的能力有所下降,对于事故的发生仅具有抽象的危险,明知自己吸毒而驾驶正好符合道路交通安全法上的"故意",但对于结果的发生只是出于过于自信的过失,所以笔者认为只要吸毒者明知吸毒驾驶机动车可能会发生危险事故,而执意驾驶,属于过于自信的过失,不能主张原因自由的抗辩。

 

(四)、"吸毒驾驶"入刑之解释--"吸毒驾驶"不应一律入刑

 

借鉴"醉酒驾驶"的立法经验,我们认为危险驾驶罪的保护法益是交通安全、公共利益,那么在人迹罕至、极其偏远的地区"吸毒驾驶"并不必然会危及到交通安全、公共安全。例如在罗布泊,大戈壁上"吸毒驾驶"一两个小时可能一个人,一辆车也见不到,并不必然会危及到不特定人、车的安全,那么危险驾驶罪的犯罪构成要件就有失欠缺,刑法对这类行为是否会法外开恩,认为"情节显著轻微危害不大"。有观点认为,完全没有危险的行为不可能成立本罪。    笔者认为,正如张军大法官所言危险驾驶罪要"慎重量刑",在这类"道路"上吸毒驾驶,可以综合行为发生时的客观环境和行为人的主观心态考虑量刑标准,"情节轻微的"可以单处罚金或者以行政手段对其罚款或拘留,这里就涉及到行政处罚和刑事制裁的衔接问题,对于"情节显著轻微,危害不大的",可援引《刑法》第13"但书"的规定应当免除刑罚。在德国,有学者认为,对于吸毒驾车,当根据事情的状态可以完全排除一种危险时,也应当认定一种刑事可罚性,否则,立法者所努力追求的那种对确定性行为方式的绝对禁忌就会受到伤害。    笔者认为这种观点有一定的参考意义。综上,笔者认为"吸毒驾驶"不应一律入刑,但也不能选择性入刑,出罪、入罪及量刑必需在严守法律规定的情况下做到罪责刑相统一。

 

五、余论

 

我国刑法学界引入抽象危险犯的概念已经是很大的进步,如何完善该类犯罪的立法和理论体系对于法学界、实务界来说任重而道远。"醉酒驾驶""飙车"行为写入刑法第131条收到了很好的社会效果,"吸毒驾驶"入刑的讨论在也逐步展开,笔者期盼其尽早纳入刑法的规范范畴。同时,我们也看到危险驾驶罪本身的不足,对其适当的修改和细化将十分必要。但是法律是理性的科学,"吸毒驾驶"必须经过严格的理论分析和论证方能写进刑法,立法不仅要关注民意,更要理性思考,笔者认为"吸毒驾驶"入刑不在于舆论的热议和技术性的操作,而在于其社会危害性,贝卡利亚曾说"什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害",因此,"吸毒驾驶""醉酒驾驶""飙车"一样应纳入刑法的规范范畴。