【论文摘要】伴随着世界经济、科学技术的发展，著作权法的范围不断扩大，受著作权保护的作品的种类、载体、传播方式层出不穷。在我国，目前侵犯著作权的现象严重，研究著作权侵权损害赔偿问题有着重要的现实意义。著作权侵权损害赔偿是有效保护著作权人合法权益、遏制侵权行为的责任形式。本文以《著作权法》第46-48条的法律适用为视角，借鉴著作权领域和其他知识产权领域的研究成果，对著作权侵权损害赔偿的归责原则、侵权行为的认定标准、赔偿原则、赔偿范围、赔偿数额的确定等问题进行探究，并提出了个人见解和立法建议，希望对著作权保护法律适用中相关难题的解决有所裨益。

关键词:著作权  侵权行为  损害赔偿  制度完善

2000年以来，我国先后制订出台了《中华人民共和国著作权法》、《出版管理条例》、《印刷业管理条例》、《音像制品管理条例》、《计算机软件保护条例》等一系列法律法规，这些都对著作权的保护提供了法律上的依据。但是，由于著作权的时间性、地域性等特点，决定了对它的保护不同于对一般民事权利的保护。特别是随着现代科学技术的发展，著作权复制的手段、方式更为简捷、便利，使著作权人的权利受到侵犯且难于查证。本文以《著作权法》第46-48条的法律适用为视角，对著作权侵权损害赔偿的归责原则、侵权行为的认定标准、赔偿原则、赔偿范围、赔偿数额的确定等方面进行阐述和研究，并对相关法律适用的完善提出一孔之见。

一、著作权侵权的归责原则

归责原则是民事侵权行为法理论的重要核心，也是民事侵权损害赔偿案件审理的基本准则。归责原则是责令侵权人承担责任的依据，在著作权侵权法律规定及理论不尽完备的情况下，准确地掌握和发挥著作权侵权归责原则的功能，尤为重要。德国学者拉伦茨(Larenz)认为，归责是指"负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害。"简言之，归责原则应为损害赔偿之归责原则。

 (一)TRIPS协议对知识产权侵权的归责原则

TRIPS协议第45条对知识产权侵权的损害赔偿做了这样的规定，其第1款规定:"对已知或者有充分理由应知自己从事的活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。"其第2款规定:"司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包括适当的律师费。在适当场合，即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事的活动系侵权，每个成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或两者并处。"虽然，TRIPS协议未在实体条文部分明确规定知识产权侵权应当适用过错责任原则还是无过错责任原则，但是，TRIPS协议第45条，对侵权人的主观状态做了区分，并规定了有过错的侵权人应给予受害人的赔偿的范围，对于无过错的侵权人也应该在适当的场合给予受害人返还所得利润，或者支付法定赔偿金。对知识产权侵权认定不是"一刀切"的适用过错责任原则或无过错责任原则。

（二）我国《著作权法》对侵权的归责原则

我国《著作权法》吸取《民法通则》有关侵权行为规定的特点，并借鉴其他国家的立法通例，采用例举的形式规定了著作权侵权行为。《著作权法》第46条一共具体例举了10种有关的侵权行为。随着科学技术的发展，传播、复制工具的不断改造，著作权侵权行为也会花样翻新，为了从更广泛的方面保护著作权，《著作权法》设立了一项弹性条款，即"其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为"。并规定有10种侵权行为中任意一种的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;第47条又对8种不同的侵权行为进行规定，除承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任外，对同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款;情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

我国著作权侵权损害赔偿的归责原则应该为过错责任原则和一定条件下的过错推定原则，并辅之以公平原则。其中过错推定原则在处理著作权侵权赔偿纠纷中起着极为重要的作用。在著作权损害赔偿中，对无过错责任原则的具体适用，还有待于理论的探讨和法律的明确规定。当前在审判实践中，应当注意不要将本应适用过错责任原则，特别是适用过错推定责任原则的情形，错误地适用无过错责任原则，更不能盲目适用无过错原则，混淆严肃执法与理论探讨的界限，或者片面理解过错责任原则，放纵著作权侵权行为。

二、著作权侵权行为的认定标准

我国台湾地区学者王泽鉴认为，侵权行为是指因不法侵害他人的权益，依法律规定应对损害负赔偿责任的行为，其侵权行为不以主观故意或过失为必须。笔者同意此观点，因为法律所追求的目标是公平、正义，既然侵权行为已经发生且对他人造成了损害，是客观存在的事实，那么行为人就应对这种行为的结果负责，无论行为人的主观是否存在过错，只要损害事实存在且有法律规定，就应承担责任。侵害著作权的行为则呈现出有别于侵害其他民事权利行为的特点，从而为《著作权法》所明确规定。著作权的侵权是指一切违反著作权法侵害著作权人享有的著作人身权、著作财产权的行为。具体说来，凡行为人实施了《著作权法》第46条和第47条所规定的行为，侵犯了他人的著作权造成财产或非财产损失，都属于对著作权的侵权行为。

（一）对一般作品侵权行为的认定

由于著作权内容丰富复杂，使著作权的侵权行为认定也呈现纷繁复杂的局面。认定的基本要领是:首先，掌握著作权人享有权利的种类和范围;其次，掌握其作为权利载体即其作品的表达形式和特点;再次，掌握被控侵权人的作品的表达形式和特点;第四，将两个作品进行比较是否构成相同或相似;第五，确认被控侵权人与提出控告的权利人的作品是否接触或可能接触过，实践中有时查明两个对比作品的作者就该作品是否存在或存在过接触关系或者可能性，也可以对认定侵权行为有帮助。例如某雕塑中心与甲雕塑公司共同在某杂志上刊登彩页广告，发表了某雕塑的效果图。该彩页广告上共刊登了8幅雕塑作品的效果图，每幅图右下角均有标明作品"版权所有仿冒必究"的标签。后某雕塑中心发现该中心原聘用人员许某在某市成立了乙雕塑公司，其营业场所将某雕塑中心享有著作权的某雕塑作品复制、展览，并将该雕塑的图片刊登在乙雕塑公司的宣传彩页上。某雕塑中心、甲雕塑公司认为许某和乙雕塑公司的行为侵犯了其著作权，遂诉至法院。法院认为，被告乙雕塑公司制作的雕塑虽然与原告的雕塑作品在细节上有一些区别，但是两者整体造型、各组成部分造型及其连接等方面均实质相似，且被告许某曾经在原告某雕塑中心工作过，有机会接触原告的雕塑作品。因此，被告未经许可制作某雕塑且未给原告署名的行为，侵犯了原告对该雕塑作品所享有的复制权、署名权，应承担侵权赔偿责任。

（二）对计算机软件侵权行为认定

在侵犯著作权纠纷案件中，对于具有高科技性计算机软件侵权行为的认定具有特殊性。对侵犯计算机软件著作权行为的认定，根据著作权法的理论，应当采用"实质相似性加接触原则"。"实质相似性"是判断侵权的必要条件。目前的程序著作权侵权已从原来的简单的、逐字逐句抄袭、复制的行为发展为带有伪装的拷贝行为。例如，在原作中使用的程序代码中加入一些没有实际意义的语句或注释性语句。两个程序之间，即使在有些方面都具有一定程度的相似，也还是需要研究这些方式是否是"实质的"。为此，通常需要依赖专家对程序和有关的开发文档进行分析和比较，从中找出肯定或否定的根据。计算机软件是功能性的作品，而功能通常被认为是思想概念，是不受保护的，人们完全可以相互独立地开发功能相同的程序。因此，在认定是否侵权时还要加上另一个条件一接触。所谓接触，是指侵权人曾经接触过被侵权人的作品。证明接触的途径有:侵权人曾看到过甚至复制过被侵权人的作品;可以证明被侵权人的作品曾公开发表过;可证明侵权软件的程序中包含有被侵权软件程序中相同的错误，而这些错误对程序的功能毫无帮助:侵权软件与被侵权软件程序中有相同的特点、风格或技巧，而这些相同之处是很难用偶然的巧合来解释的。各国司法界特别是发达国家的一些法官，对计算机软件的侵权认定主要从两个软件的相似性或完全相同来判断，总结出了如"SSO准则" 、"抽象检验法" 等鉴别办法。

三、著作权侵权的赔偿原则

(一)全部赔偿原则

著作权侵权全部赔偿原则，是指侵权人应当赔偿因其侵权行为而给著作权人造成的一切损失，包括可以用金钱来衡量和补偿的各种损害。确定全部赔偿原则是著作权本身的特征及侵权损害后果的多样性决定的。著作权是一种无形财产权不像有形财产那样有确定和固定的价值，受到侵害时也不会像有形财产那样直接表现为财物的毁损或灭失。著作权的损害表现为直接损失和间接损失。直接损失是指因侵权行为所直接导致的权利人现有财产的减少，如作品发行量的减少、利润的下降以及因侵权行为使受害人多支出的费用;间接损失是指权利人受到侵害的著作权在未来可得利益的减少或损失，主要是市场利益的损失，它往往是著作权侵权损害的主要损失。另外，侵犯著作人身权造成损害或者精神损害的，也应予以赔偿。只有对著作权人的全部损失予以赔偿，才能最有效地补偿受害人的实际损失，维护公平正义原则。只有实行全部赔偿原则，才可以有效保护著作权，调动广大公民从事创作的积极性，鼓励优秀作品的创作与传播。作品创作是一种艰苦的脑力劳动，作品是作者个人智慧的结晶，如果作品著作权受到侵害后得不到充分补偿，就会挫伤企业和个人进行智力成果创造的积极性。实行全部赔偿原则也是国际知识产权制度发展的新趋势。如TRIPS协议第45条规定的知识产权损害赔偿就是由行为人支付"足以弥补"给权利造成损失的损害赔偿费，体现了全部赔偿原则。

 需要注意的是，诉讼期间因侵权行为持续给权利人造成的新的损失应纳入赔偿范围。诉讼期间如被控侵权行为在诉讼期间仍在持续，原告在一审法庭辩论终结前提出增加赔偿的请求并提供相应证据，应当将诉讼期间原告扩大的损失一并列入赔偿范围。二审诉讼期间原告损失扩大需要列入赔偿范围的，二审法院应当就赔偿数额进行调解，调解不成的，可以就赔偿数额重新作出判决，并在判决书中说明理由。

(二)法定赔偿原则

所谓法定赔偿，是指由著作权法律预先规定一个赔偿数额(一定幅度范围内的金额或份数)，在受害人的实际损害和侵权人的违法所得均难以确定或者在权利人选择要求适用的情况下，由法院根据侵权人的过错性质、侵权情节、侵权后果等因素，在法定的赔偿幅度内确定一个具体的赔偿数额的一种赔偿方法。法定赔偿原则是适应知识产权保护的实践要求对全面赔偿原则的补充和发展，是在司法实践中逐步发展起来的原则，其内涵是强调合理的赔偿。由于著作权属于无形财产，受害人的损失往往并不表现为现有财产的直接减少，而是表现为应得的利益因为侵权行为的发生而没有得到，这种应得利益可以通过预计和分析得出，但要准确查明其间接损失是很困难的，有时查清侵权人的非法获利更是难上加难。所以，在审判实践中，大多数国家引进了法定赔偿制度，以法律直接规定赔偿额，来弥补全面赔偿原则的不足，防止出现法律的空缺或法律适用的困难，使得受害人的损失得到应有的法律保护。法定赔偿原则，一方面可以更好地贯彻著作权侵权补偿受害人损失的基本精神，同时还可以提高审判效率，减少诉讼成本。因为它方便了司法人员的运作，提高了办案的速度，故而能降低了诉讼成本。

最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一次规定了法定赔偿。其第10条规定，人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照侵权行为所造成的直接经济损失和所失预期应得利益计算赔偿数额;也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或必要费用的，其侵权行为所得收入即为所得利益。被侵权人损失数额不能确定的，人民法院依被侵权人的请求，可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。

(三)酌定赔偿原则

所谓酌定裁量是要求法官确定赔偿数额必须依据客观事实，依照民法通则和著作权法的基本原则精神，依靠法官本身的法律素养和审判经验，分析和判断案情，斟酌当事人间的利益平衡来做出裁判，以求实现法律目的和案件判决的公正、公平保护权利人的合法权益。因为智力创作成果损害结果的不易确定，以及具体案情情况的复杂多样，使得对著作权侵权的损害赔偿不可能简单统一。所以，不管法律对著作权侵权损害赔偿的规定得多么具体详细，是适用全部赔偿原则还是适用法定赔偿原则，都不能排除法官根据审理查明的案件事实，对法律进行具体适用，以及在法律规定的赔偿数额幅度之内根据个案情况进行裁量，确定具体的赔偿数额。在审判著作权侵权案件中，法律规定不完善，没有可操作性的条款遵循，令法官们常常感到确定原告的实际损失、被告的违法获利以及最终的赔偿数额都比较困难。因此在确定著作权侵权损害赔偿数额时应当赋予法官一定的酌定裁量权，以满足对各种不同案件进行审判的需要，在个案中实现公平。

法官在酌定裁量确定损失赔偿额时，一般应当考虑以下要素:(l)受害人的损害后果;(2)侵权人获利情况;(3)侵权人的主观过错程度;(4)侵权情节，包括侵权持续的时间、范围、市场份额、社会影响、侵权手段、侵权目的等;(5)当地经济发展水平。立足经济发展水平，考虑到侵权人的经济赔偿能力，才能够制定出切实可行的赔偿额度，避免赔偿额过高或过低;(6)被侵权作品的类型、市场价值和评估价值。

四、我国著作权侵权赔偿范围

著作权损害赔偿的范围，以与实际损害的范围相一致为基本原则，以超出实际损害的惩罚性赔偿为例外。

(一)实际损害赔偿

著作权侵权损害赔偿的基本原则是全部赔偿原则，此即决定了著作权损害赔偿的范围应当与受害人的实际损害范围相一致。因为民事责任以恢复和补偿为基本目的，赔偿损失是承担民事责任的重要方式，其基本原则只能是"损失多少赔偿多少"。因此，著作权损害赔偿的范围的确定，首先应考虑的是受害人所遭受的实际损害。著作权损害赔偿包括侵犯著作财产权而造成的财产损害赔偿和因侵犯著作人身权而引起的精神损害赔偿。财产损害包括所受损害和所失利益;所受损害，通常理解为因损害事实的发生赔偿权利人现有财产所减少的数额，所失利益，通常理解为因损害事实的发生赔偿权利人应增加而未增加的数额。在此，需要对实际损失进行界定，正确区分实际损失和实际损害的差异。实际损失即等同于因侵犯著作权而导致的财产损失。损失不同于损害，逻辑上，两者是一种利属关系，损害不仅包括财产方面的或金钱方面的，而且还包括非财产方面或精神方面的，而损失则强调财产或金钱方面的。

(二)超实际损害的惩罚性赔偿

仅仅适用实际损害标准，在侵权人主观恶意或重大过失时，被侵权人所受的损害无法得到充分补偿，而且，也无法起到"足以防止损害发生"的作用。著作权损害赔偿的惩罚性决定了在侵权人故意或重大过失时，适用惩罚性赔偿，使被侵权人获得超出实际损害范围的赔偿，可以更好地保护被侵权人的利益，达到补偿损害与抑制损害发生的双重目的。就目前我国的现状，考虑其具体内容，主要包括法定赔偿的定额幅度、酌定因素、适用条件。

1、定额幅度。作为实务性极强的损害赔偿要求可操作性强，自然不可或缺的一点是如何计算具体赔偿数额，在法定赔偿中，不可回避、不能跨越的一个因素就是定额幅度。对此，各国或规定以一个具体的上下限数额，或对侵权作品规定最低侵权份数。修订后的《著作权法》第四十八条规定了赔偿数额在50万元以下，只规定了赔偿的上限，而没有规定其下限。在具体实践中，应该考虑到著作权客体的差异性，针对个案确定适当的赔偿数额，《著作权法》的这一规定只是宏观指导，还离不开具体问题具体分析。

2、酌定因素。确定法定赔偿数额既应当贯彻合理、公平原则，又应当体现出对侵权行为的制裁，因此，应考虑以下因素:一是我国的经济发展水平。这是在确定法定赔偿额时首先应予以考虑的因素，立足我国的经济发展水平，考虑到侵权人的经济能力，才一能够制定出切实可行的赔偿额度，防止出现赔偿额过高或过低而违背民法的公平原则，破坏《著作权法》所保护的利益平衡。二是侵权作品和被侵权作品的类型、市场价值和评估价值。由于著作权的客体差异性很大，不同类型的作品，其价值差距也很大，如对一般的文字作品与软件作品带给权利人的利润不可同日而语。在著作权领域适用法定赔偿制度必须充分考虑作品的类型差异，从而确定不同类型作品适用的额度，防止不合理的"一刀切"。三是被告的侵权获利及侵权情节。侵权情节包括持续的时间、范围、后果、市场份额、社会影响、侵权手段。四是侵权人的主观过错性质和程度。由于民事责任的补偿不仅要补偿受害人的损失，同时还带有惩罚的性质，因此，在确定具体赔偿数额时，有必要考虑侵权人的主观过错。最后，还应考虑权利人因侵权所受到的商誉和精神损害。著作权兼有财产性和人身性，而且人身性是著作权的基础，因而这也是法定赔偿额确定时不容忽视的因素。

3、适用条件。各国对法定赔偿的适用，主要有两种方式:一是有条件的适用，即如果按照民事赔偿的一般原则，可以确定受害人的实际损失，或侵权人的非法获利，则适用一般损害赔偿原则，只有在无法确定侵权实际损害或侵权人的非法获利情况下，才能由法院适用法定赔偿;二是当事人选择适用原则，即著作权人在判决前的任何时候，都可以主张法定赔偿，而不论受害人的实际损失或侵权人的非法获利是否难以计算，美国即采用此种方式。我国现行的《著作权法》采用的是第一种方式。我们在肯定法定赔偿制度积极作用的同时，也必须看到这一制度并非十全十美。由法官来酌定赔偿的数额，其灵活性较大，因此在操作上有一定的困难，个别时候还会产生不公平的裁决，其最大的弊端在于执法的不统一性，同一案件由不同的人员审判，会因主审人员业务水平、价值取向的差异而作出不同的判决。我们无法忽视目前我国法官水平普遍偏低的现实，因此，这一制度的实施离不开法官素质的提高一环。我们必须客观地看待，在发挥其自身优越性的同时，通过多种赔偿方法的综合考虑和运用以弥补其自身不足。著作权损害赔偿额的确定标准是有先后顺序的。由于民事损害赔偿责任主要是一种补偿性责任，所以在确定著作权损害赔偿数额时，应优先适用赔偿实际损失标准，其次才可以适用违法所得标准，当权利人的实际损失与侵权人的违法所得差别明显时，应选择对被侵权人有利的赔偿数额作为损害赔偿额。最后，只有在前两种标准无法适用时，法定赔偿标准才可以适用。同时，在适用此三种赔偿标准时，如果侵权人属于故意侵权且后果严重的，法院应酌情加重其赔偿责任或使其在弥补受害人实际损失之外，向受害人另外承担惩罚性损害赔偿金。换言之，在确定著作权侵权人的赔偿责任时，要坚持补偿性损害赔偿与惩罚性损害赔偿相结合的原则，既要充分弥补受害人所受到的损失，又要适度体现对侵权人侵权行为的惩罚。著作权损失赔偿额的计算，应当根据损害赔偿的基本原则、遵循不同的赔偿依据，结合每起损害赔偿案件的具体案情，综合考虑予以确定。由于著作权客体的多样性、侵权形态的复杂性，决定了著作权侵权损失的计算不可能有一个固定的模式、固定的计算方法和公式直接套用，只能在实践中不断探索切实可行的方法。

五、我国著作权侵权损害赔偿制度的缺陷

著作权以原创性为保护的重点，受侵害时，回复原状的可能性微乎其微，只有寻求金钱赔偿一个途径。 所以，损害赔偿对被侵权人意义重大。著作权损害赔偿涉及赔偿的计算标准、计算方法、归责原则及精神损害赔偿等，非常复杂。而目前著作权损害赔偿方面的立法还存在诸多不完善之处：一是赔偿范围不明确。赔偿标准直接关系到被侵权人能否得到合理、充分的赔偿。著作权法规定，以受害人的实际损失作为赔偿的基本原则，以侵权人违法所得和法定赔偿为补充。实际损失是指被侵权人在起诉时或者在判决前期已实际遭受的损失。按实际损失赔偿即意味着全面赔偿，救济功能本应充分，但著作权法没有对实际损失包括的内容做出具体规定，只给出了一个笼统、抽象的概念。"赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支"，虽然说明赔偿数额包括间接损失，但哪些属合理开支又不明确。立法简略，缺乏可操作性，理论界意见分歧也较大，导致法院在审判实务中的处理不尽相同，这种状况影响到对权利人赔偿的公正合理性。二是侵权赔偿的计算标准不具体。著作权侵权赔偿额的计算非常复杂除法律上规定了明确的赔偿范围，还必须有明确、具体的计算标准。但著作权法对怎样计算权利人的损失、侵权人的利润等没有具体规定，导致实务中各地法院处理不一，而且存在较大差异，影响到对权利人赔偿的公正合理性。三是缺乏精神损害赔偿的规定。精神损害赔偿已经为很多国家的民事立法所接受。著作权侵权行为不仅损害权利人的财产权，也会损害著作人身权。作者精神权利作为公民人身权益之一种，受不法侵害时，自然也可以责令侵害人予以物质赔偿。很多国家立法确认了精神损害赔偿，不过对其适用条件和赔偿标准均未具体规定。我国著作权法没有规定精神损害赔偿，《解释》虽对民事侵权精神损害赔偿规定了指导性原则，但其在适用条件和保护对象方面存在诸多缺陷，不能满足司法实务的需要。

六、著作权侵权损害赔偿制度的完善

（一）确定赔偿数额的主要方法

根据《著作权法》和司法解释的规定，人民法院确定著作权侵权损害赔偿额的主要方法：一是权利人的实际损失；二是侵权人的违法所得；三是法定赔偿。

1、权利人的实际损失。从司法实践可以看出，权利人的实际损失是确定赔偿额的主要方法，因为该方法能最直接地体现全面赔偿原则，能够有效弥补侵权行为给权利人造成的损失，同时该方法相对易于操作。笔者认为，可通过以下几种方法计算权利人损失：（1）被告侵权使原告利润减少的数额；（2）被告以报刊、图书出版或类似方式侵权的，可参照国家有关稿酬的规定；（3）原告合理的许可使用费；（4）原告复制品销量减少的数量乘以该复制品每件利润之积；（5）被告侵权复制品数量乘以原告每件复制品利润之积；（6）因被告侵权导致原告许可使用合同不能履行或难以正常履行产生的预期利润损失；（7）因被告侵权导致原告作品价值下降产生的损失。在实际制定规制时，还需规定"其他确定权利人实际损失的方法。"这一弹性条款。

2、侵权人的违法所得。 侵权人的违法所得主要包括三种情况：（1）产品销售利润；（2）营业利润；（3）净利润。一般情况下，应当以被告营业利润作为赔偿数额。被告侵权情节或者后果严重的，可以产品销售利润作为赔偿数额。侵权情节轻微，且诉讼期间已经主动停止侵权的，可以净利润作为赔偿数额。审判实践中，较少适用侵权人违法所得的计算方法，主要原因在于一般被告拒不提交获利的相关证据，使其营利情况难以查清。因此，必须加大被告的举证责任，适用上述方法，应当由原告初步举证证明被告侵权所得，或者阐述合理理由后，由被告举证反驳；被告没有证据，或者证据不足以证明其事实主张的，可以支持原告的主张。

3、法定赔偿。法定赔偿方法在审判实践中的相对广泛适用，从一个方面说明了确定著作权侵权损害赔偿额的难度，法官根据各种因素酌定一个合理数额，不失为提高审判效率、又做到相对公平的好方法，其在损害赔偿中的重要作用已不言而喻。但是，有必要对如何在法定幅度内确定具体的赔偿额予以必要的规范，防止使法定赔偿成为随意性赔偿。法定赔偿的适用条件应该严格把握，其在赔偿方法中所占的比例应逐步减小。根据相关司法解释以及审判经验，应当根据以下因素综合确定赔偿数额：（1）通常情况下，原告可能的损失或被告可能的获利；（2）作品的类型，合理许可使用费，作品的知名度和市场价值，权利人的知名度，作品的独创性程度等；（3）侵权人的主观过错、侵权方式、时间、范围、后果等。实践中有一种错误认识，即认为"50万元以下"的法定赔偿数额是以一个案件为单位。但立法的本意是，适用法定赔偿方法应当以每件作品作为计算单位。例如，一位作者起诉某广告公司未经许可使用了自己的两幅照片用于广告，人民法院如适用法定赔偿方法，应当是在每幅作品50万元以下进行酌定，然后二者相加后确定最终的赔偿数额。

适用上述三种计算方法首先要解决的是如何处理好三者的关系，即把握适用的先后顺序：第一，根据当事人的选择，即如果原告特别明确提出适用哪种方法则法院就应当适用该方法。第二，法院应当首先适用权利人实际损失或者侵权人违法所得这两种方法，不应直接适用法定赔偿，如原告直接提出适用法定赔偿一般不予支持；如果前两种方法均无法适用，且原告未提出适用法定赔偿，则法院应进行释明，使其明确可以适用法定赔偿。第三，在前两种方法均可以适用的情况下，应当适用对权利人更有利的方法。应当注意的是，在对权利人的实际损失和侵权人的违法所得可以基本查清，或者根据案件的具体情况，依据充分证据，运用市场规律，可以对赔偿数额予以确定的，不应直接适用法定赔偿方法。

 （二）合理开支的认定

无论适用何种方法确定赔偿额均应当将原告为制止侵权所支付的合理开支列入赔偿范围，这一点人们已经达成共识。实践中，法院判决支持原告合理开支的比例虽然，但全额支持的案件很少，通常为部分支持，主要原因在于原告诉讼请求的赔偿数额很少得到法院的全额支持。合理开支主要包括：律师费、公证费及其他调查取证费、审计费、交通食宿费、诉讼材料印制费等。

合理开支中最主要的是"律师费"，目前通常为当事人与其代理律师依法协议确定的律师费。笔者认为，支持律师费的数额应当主要与判决确定的赔偿额相关联，同时，也必须考虑到侵权性质是否得到了认定，权利人关于侵犯人身权的诉讼请求等是否得到法院支持等多种因素。据此，确定支持律师费的原则是：（1）根据案件的专业性或复杂程度，确实有必要委托律师代理诉讼的；（2）被告侵权行为基本成立，且应当承担损害赔偿责任的，按照判决确定的赔偿数额与诉讼请求数额比例确定支持的律师费；同时判决支持其他诉讼请求的，应当适当提高赔偿数额；（3）被告不承担损害赔偿责任，但被判令承担停止侵权、赔礼道歉等民事责任的，按照原告诉讼请求被支持情况酌情确定支持的律师费，但一般不高于律师费的三分之一。

著作权侵权诉讼中，原告采取公证方式提取证据的比较普遍。由于公证费有相关机关规定的比较合理的收费标准，因此法院是否支持公证费应当主要看涉案公证的效果和效力如何。笔者认为，合理开支中的公证费符合以下条件的由被告承担：（1）侵权基本成立；（2）公证证明被作为认定案件事实的证据。审计费的高低直接由审计金额决定，审计金额一般又与诉讼请求数额相联系，故审计费按照判决确定的赔偿数额占诉讼请求数额比例予以支持。

（三）侵权人的举证责任

举证责任是确定损害赔偿责任和赔偿数额的基础，人民法院应当依据民诉法和相关司法解释的规定合理分配举证责任。审判实践中，著作权侵权赔偿的举证责任中存在的主要问题是：要求被告承担举证责任的力度不够，即在被告应当可以提交相应证据却不提交的情况下，法院有时没有适用证据规则判决被告承担不利的法律后果，因而从社会效果上显得制裁侵权的力度偏弱。因此，一方面要明确原告相应的举证义务，另一方面要适当加大被告的举证责任。一是被告在被控侵权出版物或者广告宣传中表明的侵权复制品的数量高于其在诉讼中的陈述，除其提供证据或者合理理由予以否认，应以出版物或广告宣传中表明的数量作为确定赔偿数额的依据。二是图书、音像制品的出版商、复制商、发行商等侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，其应当能够提供有关侵权复制品的具体数量却拒不举证，或所提证据不能采信的，可以按照以下数量确定侵权复制品数量：（1）图书不低于3000册；（2）音像制品不低于２万盘。

（四）精神损害赔偿的适用

著作权审判中，原告请求"精神损害赔偿"的并不鲜见，而法院判令被告支付原告精神损害抚慰金的案例却极少，主要原因是法院认为判令被告承担公开致歉或消除影响的民事责任已经能够达到抚慰其精神损害的目的。因此，著作权精神损害赔偿问题应当引起重视。按照最高人民法院《解释》规定的精神，根据著作权案件的特点，笔者对侵犯著作权精神损害赔偿的若干问题，有如下意见：侵犯原告著作人身权或者表演者人身权情节严重，适用停止侵权、消除影响、赔礼道歉仍不足以抚慰原告所受精神损害的，人民法院应当判令被告支付原告精神损害抚慰金。法人或者其他组织以著作人身权或者表演者人身权受到侵害为由，起诉请求赔偿精神损害的，不予受理。具有以下情形之一的，人民法院可以判令被告支付原告精神损害抚慰金：（1）未经原告许可，严重违背其意愿发表其作品，并给原告的信誉、社会评价带来负面影响的；（2）抄袭原告作品数量大、影响广，并使被告因此获得较大名誉的；（3）严重歪曲、篡改他人作品的；（4）未经许可，将原告主要参加创作的合作作品以个人名义发表，并使被告获得较大名誉的；（5）没有参加创作，为谋取个人名利，在原告作品上署名的；（6）严重歪曲表演形象，给原告的社会形象带来负面影响的；（7）制作、出售假冒原告署名的作品，影响较大的；（8）其他应当支付权利人精神损害抚慰金的情形。而且，精神损害抚慰金的数额应当根据被告的过错程度、侵权方式、侵权情节、影响范围、侵权获利情况、承担赔偿责任的能力等因素综合确定。此外，根据我国经济社会发展的现状，确定一个精神损害抚慰金的大致范围，即精神损害抚慰金一般不低于2000元，不高于5万元。

结语

目前，我国在司法实践中知识产权诉讼案件越来越多，其中著作权案件最为突出。对著作权的保护，当然要完善保护制度，最主要是司法救济措施，著作权侵权案件侵权赔偿问题涉及赔偿的归责原则、赔偿的原则、赔偿的范围以及赔偿的数额的计算等问题，就目前《著作权法》规定来看还有不完善之处，在理论上还存在一些争议，给司法实践带来诸多的不便，尚需要进一步完善。因此，只有不断完善著作权侵权责任制度，才能既保护著作权人的利益、保障社会成员的财产和人身权益，又使社会公众从该智力成果的公开和转让中受益，达到促进科学进步和推动社会经济发展的根本目的。

注释：

 1、吴汉东:《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年出版，第54页。

2、王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，法律出版社2000年出版，第45页。

3、SSO准则是指如两个计算机程序在结构(styuctme)、顺序 (sequence)、组织 (organize)相似，再加上开发者接触过对比程序，以此可以认定构成侵权。

4、抽象检验法是指将两个对比的程序分别区分为若干层次，然后将不属于著作权法保护的层次排除，再就余下的层次进行对比，以此判断是否构成侵权。

5、TRIPS协议第45条规定，赔偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，侵权者向权利所有人支付费用可以包括适当律师费等。参见阳平主编的《知识产权纠纷索赔》，中国检察出版社2005年出版，第162页。

6、邱泽龙、刘静:《关于著作权侵权损害赔偿数额确定的几个问题》，《中国律师》2003年第3期。

7、窦婧：《损害赔偿案例分析与判案技巧》，人民法院出版社2006年出版，第87页。

8、肖志刚:《著作权侵权的民事责任》，载《知识产权法学》，2002年第2期。