【论文提要】

我国目前司法实务中涉及不真正连带债务理论的案例层出不穷，由于最高法院既没有对不真正连带责任理论在司法实践遭遇的适用问题作出明确的司法解释，也没有发布有针对性的典型案例，实务中法官常感到困惑，导致有关不真正连带责任的案件在司法实践中出现了很多问题，诸如确认诉讼主体的标准不同、案由的确定不规范、判决主文的迥异等。本文从一则案例谈起，以不真正连带债务理论的司法运作为视角，对其司法实务中产生的相关程序及实体问题进行探讨。

问题的提出：甲某受雇于乙某，在雇佣活动中，第三人丙某致甲某受伤。问题一：雇员甲某能否基于不同的法律关系择一先后起诉乙某和丙某？问题二、雇员甲某能否同时起诉雇主乙某及第三人丙某？如果能，案由如何定？问题三、判决主文如何表述？如何执行？

这一案例系《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第ll条确立的第三人与雇主的不真正连带责任，即"雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。"这条规定关于雇主与第三人承担责任的内容是典型的不真正连带之债。

一、不真正连带债务的基本理论

（一）不真正连带责任的涵义

1、不真正连带责任的概念

所谓不真正连带债务，是指多个债务人就各自立场，基于不同的发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各自独立负有全部履行的义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务均归于消灭的债务。简言之，不真正连带债务"乃多数人就同一内容之给付，各负全部履行之义务，而因一债务人之履行，则全体债务消灭之债务也"（1）

2、不真正连带责任的特征

首先，多数债务人基于不同的原因而对债权人负有不同的债务。不真正连带债务的数个债务人基于独立的法律关系而对同一债权人负有债务,这里的法律关系即包括性质相同的同类法律关系，也包括性质不同的法律关系，只是数个独立的法律关系指向同一标的。

其次，债权人对数个债务人均享有分别的请求权。不真正连带债务虽是数个不同债务的集合体,但数个债务人对债权人分别负有独立的清偿义务,债权人对数个债务人分别享有独立的请求权。

第三，数个债务人对债权人的给付内容同一或相近。不真正连带债务的数个债务人的给付内容为同一或基本相同,各个债务人之间的清偿不区分份额和比例，一旦一个债务人清偿了全部债务，债权人的债权就得以全部实现，债权人无权再向其他债务人求偿。

第四，数个债务基于偶然的原因发生而联系在一起。不真正连带债务的数个债务人之间主观上并无联络,也未共同实施某种行为,而数个债务发生密切联系纯粹是偶然发生的巧合。

第五，在多数情况下不真正连带债务有终局责任人。终局责任人是最后真正承担债务责任的人，其他债务人承担的是垫付责任，在有终局责任人的情况下，履行债务的债务人有权向终局责任人追偿其债务履行之损失。若无终局责任人或终局责任不确定，履行债务之债务人亦不得向其他债务人请求分担债务。

（二）不真正连带责任的类型

我国民商法中有不少关于不真正连带责任的规定，主要散见于以下几部法律：《侵权责任法》第43条规定的销售者或向生产者对消费者的责任、第59条规定的医疗产品责任中医疗机构及生产者或血液提供机构的责任、第68条规定的环境污染致人损害时污染者与致害第三人的责任、第83条规定的饲养动物致人损害时饲养人与过错第三人的责任、第86条规定的人工构筑物倒塌致人损害时建设单位、施工单位与其他责任人的责任、第48条规定的机动车交通事故中保险公司与侵权人承担的责任以及《消费者权益保护法》第35条第2款规定的消费者向销售者或向生产者要求赔偿的规定、在《保险法》第44、45条规定的财产保险关系中，因第三人对保险标的的损害而造成保险事故发生的，被保险人可以选择要求保险人或第三人或承担赔偿责任、海商法第252-254条规定得保险财产的损害由第三人造成的，保险人与该第三人的赔偿责任等。

 司法实践中常见的不真正连带责任的有以下几种类型：

（1）数个侵权之债竞合产生的不真正连带债务。它指数个独立的侵权行为因偶然竞合而产生的不真正连带责任，一般是数人针对债权人分别采取数个独立的侵权行为，数个独立的侵权行为产生了同一损害后果，各侵权行为人对此损失均负全部责任。

（2）数个合同之债竞合产生的不真正连带之债。包括四种情形：数个债务不履行行为竞合产生的不真正连带之债；数个合同上的债务竞合，即数人基于各自合同而负担同一内容债务；合同上损害赔偿债务竞合，多指重复保险行为；合同上损害赔偿债务与他人债务不履行的竞合。

（3）违约行为与侵权行为竞合产生的不真正连带债务。包括两种情形，一是指一人的债务不履行与他人的侵权行为发生竟合而产生的不真正连带责任；二是指引合同上损害赔偿债务与他人侵权行为的损害赔偿债务相互竞合而产生不真正连带债务。

（三）关于终局责任人的概念

终局责任人，也称为最终责任人，指对于发生数个不真正连带责任最终负责的人。尽管不真正连带责任中各责任人责任的产生是基于不同的法律事实和法律关系，但究其根源，最终往往可以归责于其中一人，即终局责任人。由于终局责任人具备最终承担责任的属性，债权人对非终局责任人的责任免除的效力不能及于终局责任人，但免除终局责任人的责任却会导致非终局责任人承担责任后其损失无法要求终局责任人弥补，所以在权利人免除终局责任人的责任时，在其免除限度内其他责任人的责任也归于消灭。但并不是所有的不真正连带责任中均包含终局责任人，由于不同责任人之间承担不真正连带责任基于不同的事实，在有些情况下，这些不同的事实之间并无因果关系，只是偶然地联系在一起，因而这种情况下也就不存在终局责任人。

二、不真正连带责任的法律效力

不真正连带责任的效力，是指不真正连带责任所产生的法律效果，涉及两个方面内容，债权人与债务人之间、债务人相互之间，即对外效力和对内效力，外部效力是指在债权人与数个债务人之间发生的法律效果，其核心内容在于债权人请求权的行使效力，对内效力是指数个债务人之间产生的法律效果，其核心内容在于债务人追偿权的行使效力。

（一）对外效力

1、债权人的请求权

有学者认为："在不真正连带债务中，权利人对于各个债务人享有分别的请求权，并不意味着他可以同时行使并实现其对各个义务人所享有的权利。如果权利人向某一义务人提出请求，就不应该再向其他义务人提出请求。即在数个请求权中债权人选择一个请求权行使，选择并行使一个请求权后，其他请求权自行消灭。"（2）笔者认为，债权人对于债务人之一或部分或全部可以同时或先后请求全部或一部请求，被请求的债务人不得因债权人未向其他债务人请求为由拒绝承担责任。不真正连带债务的目的是为债权人提供多种途径来救济自己的权利，同时也应防止债权人获得双重利益，故当一个请求权的行驶能实现债权人的债权时，债权人不得再向其他债务人行驶请求权，当不能满足时，应该赋予债权人向其他债务人行驶权利。

2、债权人对债务人之一人产生事项的效力

关于不真正连带债务人之一人与债权人之间所发生的事项，对于其他债务人是否也发生效力？应分情况而定：

情形一：一债务人履行导致债权人债权发生实质上满足时，其效力及于其他债务人，即其他债务人也因债权目的实现而消灭。

例外：存在终局责任人的情况下，若非终局责任人为清偿、代物清偿、提存、抵销等满足债权时，其效力不及于终局责任人，但及于终局责任人以外的其他债务人。因为，终局责任人是要对不真正连带债务负最终责任的，若其他债务人满足债权事项的效力及于终局责任人，履行了债务的债务人，就无法请求债权人让与其对终局责任人的请求权，这对履行了债务的债务人是不公平的。

情形二：债权人对于一个债务人的履行请求、免除、混同、消灭时效完成、受领迟延等事项，对其他债务人不发生效力。这是由于不真正连带债务的债权人就一个内容相同的给付分别享有对数个债务人的数个请求权，各个请求权利是独立存在的，故债务人之一发生事项的效力原则上不及于其他债务人。

但也存在例外:如果不真正连带债务人中有人对债务的产生负终局责任，债权人免除终局责任人的债务或债权人与终局责任人发生混同，其他债务人的债务在债权人免除限度内消灭或混同时消灭。因为，其他债务人在履行债务后可以向终局责任人追偿，如果对终局责任人债务的免除对其他债务人不生效力，其他债务人在履行债务后就不能向终局责任人追偿，这对其他债务人不公平。至于混同，由于债权人和应承担终局责任的债务人的法律地位合二为一，此时，通常认为终局责任人已履行了债务，债权人债权已得到满足，其他债务人的债务也应因混同而消灭。

（二）对内效力

不真正连带债务的内部效力，指债务人之一在清偿债务后是否和如何向其他债务人追偿的问题。

不真正连带债务基于不同原因发生，各个债务是独立的，内部不存在债务份额，各债务人履行全部债务均是在自身行为所致损失范围的履行，因而也就没有连带债务那样的内部分担关系，但在有些情况下不真正连带债务人之间也存在内部追偿问题，但此种追偿，系基于其他法律关系而请求的。

情形一：存在终局责任人时，有终局责任人，终局责任者负担全部债务；非终局责任人在完全履行后可对终局责任者行使全部求偿权。其他债务人在为完全履行后，可对终局责任者行使全部求偿权。此求偿权仅由其他债务人对终局责任者单向发生，但行使求偿权的债务人对于损害的扩大有过失的，终局责任者可作过失相抵的抗辩。有过错的其他债务人按其过错程度承担一定的责任，但所承担的责任要小于终局责任人向债权人承担的责任，如何承担责任须由法律作出明文规定。

情形二：无终局责任人时，因其内部不存在按份责任，一般认为债务人之一在完全履行债务后，对其他债务人不享有求偿权。有学者认为，数债务人可协商确定彼此间的债务分担问题，从而以此发生求偿关系。如协商未果，一债务人在完全履行后可行使诉权向其他债务人求偿，由法官依据各债务人对损害发生所具有的过错程度，确定其应承担的责任。譬如，一人的侵权行为与他人的侵权行为竞合而成立的不真正连带债务，即可依此方式确定有关债务分担及求偿关系；不真正连带债务于例外情况下，债务人间不存在债务分担问题，因而无从发生求偿关系。

三、不真正连带责任案件诉讼程序相关问题的分析

（一）诉的选择问题

司法实务中，不真正连带债务的债权人能否同时或先后要求全体或部分债务人向其履行相应的债务是一个有争议的问题。有人认为，债权人对于不真正连带债务人，有权选择同时起诉，或只起诉其中一债务人，或分别起诉不同的债务人。也有人认为，债权人只能择一起诉，不能同时或先后起诉；一旦起诉一债务人，则丧失了对其他债务人的诉权。笔者认为，债权人能否选择债务人起诉，关键在于债权人在数个请求权并存的情况下，是否只能行使一个请求权。不真正连带债务中，各债务人独立地对债权人负履行全部债务的义务，债权人对各债务人享有独立的请求权利，可以对部分或者全部债务人同时或者先后通过诉讼提出请求。原因如下：

首先，这是由不真正连带债务的基本原理决定的；其次，从民事诉讼法上看，债权人只要起诉符合《民事诉讼法》第108条之规定，则无理由对其予以限制。同时抑或先后起诉，系债权人选择之权利，法院应予以充分尊重。法律没有明确规定只能选择债务人其中之一要求赔偿；再次， 债权人对各个债务人享有的诉权是对的，债权人选择一个诉权起诉，并不等于使其他诉权归于消灭；最后，从平衡利益的角度，债权人主张权利不等于权利就能够实现，还有赖于债务人的履行。而且，如果只允许债权人行使一个请求权，在被请求人无力清偿时，债权人将面临着不能得到清偿的危险，此时再向另一个债务人请求又可能面临诉讼时效已过的风险。因此，在不真正连带债务案件中，应当允许债权人同时向全部债务人行使请求权，这样债权人的利益就可以得到更充分、更完整的保护。

1、分别起诉情形的处理。

关于双重赔偿的问题：不真正连带债务系的本质特征决定了债权人可以分别起诉。但债权人选择分别起诉、另案审理的情况下，客观上可能得到两个胜诉的判决，获得双重赔偿，这违背了民事赔偿的救济原则。这在审判实践中是相当棘手，因此有学者认为应限制债权人同时向不真正连带债务人分别提起诉讼。笔者认为不认同，原因为：即使债权人得到两个胜诉的判决，也不一定会求得双重赔偿，非终局责任人也会随时关注原告的利益是否已经得到填补而及时地行使自己的权利，因此真正发生双重受偿的概率是很小的，此问题应该主要由执行程序来解决，不一定非要在裁判中加以处理。

关于案件中止的问题：债权人因不同的法律关系先后起诉不同的债务人，能否先审一案，中止另一案？根据民事诉讼法第136条的规定，中止诉讼需要两个条件：一是本案的审理需要其他案件的审理结果为前提或依据；二是所以来的其他案件没有审理结束。在不真正连带债务案件中，债权人丧失对其中一个债务人请求权的条件是其利益得到全部填补，如果将其中一案中止，债权人在另案中胜诉与否的结果不一定能成为该案审理的依据，如果债权人在另案中败诉，该案可以恢复审理，如胜诉，该案不能恢复审理，胜诉裁判有可能无法执行，因此不真正连带债务案件的情况不符合《民事诉讼法》规定的中止情形，在实践中不能先审理一案，将另一案中止，而应分别审理作出裁判。

2、合并起诉情形的处理

如果债权人对数个债务人一同起诉，不真正连带责任人在诉讼中能否作为共同被告？《民事诉讼法》第53条第1款规定：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。从我们以上分析的不真正连带责任的类型中可见，不真正连带责任既包括性质不同种类的法律关系，也包括性质相同种类法律关系。在债权人一并起诉各债务人时，如诉讼标的为同一种类，且被告不持异议，则可以按普通的共同诉讼处理。但如果诉讼标的为不同种类，可否合并审理？有人认为，根据《民事诉讼法》第53条的规定，对于诉讼标的不是同一种类的应分别受理、各自独立作出判决，所以对涉及两个不同种类的法律关系的案件合并审理，不符合《民事诉讼法》的规定；也有人主张，只要受诉法院有管辖权，为简便程序也可按普通共同诉讼对待。笔者认为合并审理更有利于实现平衡诉讼公正和诉讼效益两大价值。一是因为合并审理便于及时、全面地维护债权人的合法权益，避免当事人重复起诉，降低诉讼成本；而是能够避免对债权人的诉讼请求做出相互矛盾的判决，维护司法权威，提高诉讼效率;避免因债权人先后诉讼，得到两个判决，而获得双重受偿的可能。

（二）案由的确定问题

案由是案件的名称，是案件的内容提要，决定案件的性质、决定了判决主文的形成，确定案由关系到如何正确适用法律和公正保护当事人的合法权益。不真正连带债务案件在合并审理的情况下往往涉及两个以上的案由，有人主张应以共同的上位概念即债权债务纠纷来确定案由，有人认为可择一法律关系来确定案由，有的是合并使用。最高人民法院的观点是案由也依据请求权、形成权或者确认之诉、形成之诉的标准进行确定，对于使用民事特别程序等规定的特殊案件，根据当事人的诉讼请求直接表述。（3）笔者认为，根据最高法院《关于印发〈民事案件案由规定(试行)〉的通知》的精神，为能够准确地揭示案件的性质，反映当事人讼争的法律关系及其争议，可依案件所涉的相关法律关系来确定案由，所以可以合并使用，多个案由。

四、实体问题的分析进路

（一）判决主文的表述

判决的表述即要求准确规范，又要突出特点，当债权人胜诉时，不真正连带债务案件判决应当如何表述呢？在债权人基于与各债务人的法律关系而单独诉讼的案件中，并不会产生判决主文难表述的问题，因为此时法官只须就诉讼之法律关系进行审核，并确定责任的有无。但基于本文第二部分所述普通共同诉讼的存在，如何表述各债务人的责任关系，就成为实务处理的难题，特别是在终局债务人作为被告的情形下，判决主文的表述将更加困难。但对不真正连带责任判决主文之记载，学者间多有异议，主要观点大致有这些：

（1）被告甲、乙等共同赔偿原告全部损失XX元。

（2）被告甲赔偿原告全部损失XX元，被告乙等负连带赔偿责任。

（3）被告甲赔偿全部损失XX元；被告乙赔偿全部损失XX元。

（4）被告甲或被告乙赔偿原告全部损失XX元。

（5）被告甲赔偿原告xx元；被告乙赔偿原告xx元，如其中一人已给付，另一被告免除给付之义务。

上述六种表述中，第1、2种方法，未区分不真正连带责任与连带债务的实质；第3种表述符合不真正连带债务的构成，但未能体现出不真正连带责任中一债务人之履行，它债务之免除和消灭的特点，由此，原告可能会得到双重赔偿。第4、5种在被告甲、乙给付相同赔偿数额时都反映了不真正连带责任的实质，但在被告甲、乙给付不同数额时也不准确。

尽管这五种表述均不能尽如人意，但第三种表述与第五种表述的适用范围恰好互补，可以将这两种表述方式结合起来。第三种表述在人身保险等例外情形中适用，第五种表述出了人身保险等的情形中无法适用，两种正好互补。

（二）执行的问题    

关于如何确定被执行人，情形如下：

情形一，申请执行人选择申请执行终局责任人的情形。若终局责任人履行了赔偿责任，其他债务人的赔偿责任相应消减或者免除。若终局责任人不能满足债权时，则在此基础上执行其他债务人。

情形二，申请执行终局责任人之外的债务人，如果其他债务人履行了给付义务，则获得代位求偿权，要求终局责任人履行债务。

情形三，申请执行人同时申请执行所有债务人，如果全部债务人中有终局责任人的，首先应该执行终局责任人，如先执行非终局责任则会增加诉累，引起不必要的纠纷，如果终局责任人不能满足申请人权利，则应在此基础上执行其他被执行人。

如何防止重复获利的问题：探讨不真正连带债务，主要是解决如何防止债权人重复得利。在以全体债务人为被告的普通共同诉讼中，通过前述判决主文的适当表述就能达致防止债权人重复得利的目的；在债权人只向某一债务人提出部分赔偿请求或因债务人履行能力等原因，在一个请求权得不到满足的情况下向其他债务人另行诉讼时，因为其只能就差额部分请求赔偿，故亦一般不会产生债权人重复得利问题。但在债权人同时或先后分案起诉不同的债务人时，极有可能出现债权人双重受偿的情形，特别是在执行中，在同一法院诉讼或执行，由于法院之间的信息沟通，还可以较有效得防止重复受偿问题，但在不同的法院分案诉讼时，债权人重复得利的机会将大大增加，为了防止原告获得双重赔偿，一方面，在案件审理过程中，法官应充分行使释明权，告知债务人可能存在的此种风险，并告知非终局债务人对于终局债务人的内部求偿权，以便债务人及时了解债权人是否已在他债务人处求偿，如果权利人在某一案件中的利益已经得到满足，但权利人仍然申请执行另一判决，此时债务人因享有异议权而提出异议。另一方面可通过不当得利诉讼来解决。

针对开篇的案例中的问题，笔者认为：雇员甲某可以基于不同的法律关系择一先后起诉乙某和丙某，也可以同时起诉雇主乙某及第三人丙某，先后起诉时，不需要中止一案，同时起诉时案由可并列。判决主文表述方面，分三种情况，单独起诉的，表述为"XX应赔偿雇员甲某X元"，同时起诉的，表述为"雇主应赔偿雇员X元，侵权人应赔偿甲某XX元，如其中一人履行，则免除其余之赔偿义务"。关于执行，受害人可以选择雇主或者第三人作为执行人，也可以同时选择雇主和第三人作为被执行人，如果存在终局责任人，则先执行终局责任人，在得不到完全清偿时，再执行非终局责任人。为了防止受害雇员重复获利，被执行人在执行程序中提出执行异议之诉来避免，如果获得双重赔偿，则通过不当得利之诉来解决。

注  释：

（1）黄茂荣主编：《民法裁判百选》，中国政法大学出版社2002年版，第217页。

（2）王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2002年版，第695—696页。

（3）曹建明主编：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，人民法院出版社2008年版。