2011 年施行的《中华人民共和国人民调解法》第33条规定："经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认。"这是司法确认首次正式出现在我国的法律之中。自此，司法确认制度的法律地位得到正式确认。对调解协议进行司法确认有利于鼓励当事人选择调解的方式解决纠纷，有利于完善诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制。从实践来看，由于人民调解协议经过法院司法确认后即具有强制执行效力，加上法院对确认案件不收取诉讼费用，且程序简单、处理快捷，故司法确认以其经济、高效、便捷的优势，越来越多的当事人选择以此方式维权。但是，由于相应法律规范的不健全、调解人员素质参差不齐等原因，导致目前司法确认案件存在较多问题。

一、司法确认制度的概念

在当前我国民事诉讼中, 最终体现当事人胜负结果的法律文书主要有三种, 即民事判决书、民事调解书和民事裁定书。本文所倡导构建的司法确认制度, 即将当事人在民事诉讼中自主达成的民事和解协议, 诉讼外达成的民事和解协议以及人民调解组织、司法行政调解员主持下所达成的民事调解协议, 通过人民法院的民事确认程序, 以制作民事确认书的方式予以承认, 并赋予其强制的法律效力, 以终结诉讼的制度。民事确认书与民事判决书、民事调解书、民事裁定书具有同等的法律效力。

二、可以申请司法确认的调解协议范围

根据《人民调解法》规定，当事人可以申请法院确认人民调解协议，这一点没有疑义。但是，对于商事调解协议、行政调解协议（针对民事纠纷），是否应当允许当事人申请司法确认的问题，却存在较大争议。有人主张，由于商事调解、行政调解解决的争议通常比较重大，不宜允许当事人就调解协议申请司法确认。笔者认为，这种观点核心在于关注重大案件中案外人利益如何保护问题。无论是否重大，对当事人本人而言，都有权利自行处分自己的权利，因而也可以申请司法确认。而由于司法确认程序相对简单，可能难以过滤掉损害案外人重大利益的调解协议。这种担忧十分有道理。但正如前面所述，这个问题的核心仍然在于调解的质量如何。我国的商事调解机构在商事调解领域取得了一定的成绩，赢得了较好的声望。在我国一些地方，交警部门就交通事故纠纷主持达成调解协议后，当事人可以向法院提出司法确认申请。人民法院受理并审查后，对调解协议进行确认。这种做法方便群众，深受欢迎。应当说，如果商事调解、行政调解质量比较让人信赖，司法机关通过一定方式确认商事调解协议和行政调解协议，有利于非诉讼调解发展，有利于社会矛盾化解。行政调解、商事调解、行业调解同人民调解及其他民间纠纷解决力量一起，构成了庞大的诉外纠纷解决网络，为各种民商事纠纷的解决提供了相应的渠道。2009年经中央批准的《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第20条规定，经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，经调解组织和调解员签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。2011年4月，中央社会治安综合治理委员会、最高人民法院等16部门联合印发的《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》第3条规定："经人民调解组织、行政调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的调解协议，双方当事人认为有必要的，可以依法向人民法院申请司法确认。人民法院应当按照司法确认程序、管辖的相关规定，受理当事人的申请，及时对调解协议进行审查，依法进行确认。调解组织对调解协议的履行情况进行监督， 督促当事人履行约定的义务。"这些文件对人民调解以外的非诉讼调解也持鼓励、支持的态度。当然，问题的关键仍然在于如何通过资质管理、有序规范等途径保障非诉讼调解的质量，否则，以司法确认等方式对非诉讼调解提供司法保障不仅无益于非诉讼调解发展，而且可能损害司法本身的权威。欧盟在2008年发布的《欧洲议会及欧盟理事会关于民商事调解若干问题的2008/52/EC指令》指令中一方面要求成员国赋予调解协议执行力，一方面强调保证调解的质量，要求各成员国应采取一切其认为适当的举措来鼓励在调解人以及提供调解服务之机构的调解活动中坚持并发展自愿准则，以及其他能对调解服务进行有效质量控制的机制；要求成员国应鼓励为调解人提供初级以及更进一步的培训，以确保调解是以一种有效、中立以及适当的方式向纠纷当事人展开的。 有学者对我国台湾地区的乡镇市调解进行研究后发现，"台湾地区乡镇市之民案调解近年来无论从数量上还是调解成功率上看,与刑案调解相比,都呈显萎缩迹象。实证研究表明,影响民案调解成功率的因素包括:当事人的情绪;当事人的权利意识;当事人的证据意识;当事人对主要事实的认识;当事人参与调解的诚意;调解人的作用等。乡镇市调解在调解人资格、调解人伦理、当事人行为等方面缺乏规制,才是构成民案调解走向萎缩的真正原因。" 我们在研究放宽可以申请司法确认的调解协议的范围的同时，必须采取有效管理措施，加强对行政机关、商事调解组织及其他有关社会团体中从事调解工作的人员的培训、管理，切实保障调解质量。此外，我们也可以研究如何针对案外人利益保护设计相应的救济手段，尽可能将司法确认程序的负面影响降到最低。

三、司法确认的操作程序

根据民事协议的不同种类,司法确认的操作程序有所不同。民事协议一般有三类:

一是民事诉讼中当事人自主达成的和解协议;

二是诉讼外当事人自主达成的和解协议;

三是诉讼外人民调解组织、司法行政调解员主持下达成的调解协议。

第一类即在民事诉讼中当事人之间达成的和解协议的情况下的的操作程序为: ①当事人一方或双方以口头或书面形式向该案件的审判法官提出申请, 当事人口头申请的,应将申请内容记入笔录; ②由法官对协议进行自愿性和合法性审查; ③由审判法官制作民事确认书; ④民事确认书经双方当事人签收后发生法律效力。

第二类即诉讼外的当事人之间达成的和解协议、调解协议的情况下的的操作程序为: ①由一方当事人书面提出申请, 并提交由双方当事人签字的和解协议或调解协议; ②由立案庭进行审查后立案, 立案庭的审查仅限于形式上, 而不作实质上的审查; ③由法官对协议进行自愿性和合法性审查; ④由审判法官制作民事确认书; ⑤民事确认书经双方当事人签收后发生法律效力。

四、司法确认决定的效力

司法确认程序的重要价值之一就是通过司法途径赋予调解协议强制执行力，使得一方当事人在对方当事人不履行调解协议时可以申请法院强制执行。如德国在其"促进调解及其他诉讼外纠纷解决程序的法案"（草案） 中明确规定：根据所有当事人的申请或一方当事人申请且其他当事人明确同意的，调解协议可以提交法院备案并被宣告具有执行力。欧盟在2008年发布的《欧洲议会及欧盟理事会关于民商事调解若干问题的2008/52/EC指令》中明确规定：各成员国应确保纠纷各方当事人，或者已取得其他当事人明确同意的一方当事人，得以请求赋予基于调解而形成的书面协议之内容以强制执行力;调解协议的内容可以由某一法院或其它适格的权力机构依据请求作出地之成员国的法律以判决或决定或以某一有公信力之手段赋予强制执行力。欧盟的这一指令集中传达了这样的信息：调解协议应当被法院等权力机构赋予执行力。我国《人民调解法》及《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》、《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》相关规定也表明，调解协议经确认后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。当然，有人提出有强制执行力的是调解协议而不是法院的司法确认决定书。笔者对此持不同观点。从基层法院的实践及《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》所附文书样式来看，调解协议内容是确认决定书的组成部分，当事人需要根据确认决定书申请执行，执行的内容也是确认决定书认可的部分。具有强制执行力的是法院的确认决定书，也就是说，确认决定书才是执行依据。司法确认决定具有强制执行力，可以作为执行依据，对此大家基本没有不同意见。但是，司法确认决定是否具有既判力？对此问题大家争议较大。从外国和我国台湾地区规定看，有的确认决定具有既判力，有的没有，有的只有相对的既判力。我国台湾地区认为经核定的调解协议具有相对的既判力。台湾地区民事诉讼法规定，起诉前经法院调解后，调解协议成立者，与诉讼上和解有同一之效力。调解有无效或者可以撤销的原因的，当事人可以向原法院提起宣告调解无效或者撤销调解之诉。原调解事件的申请人，可以就原调解事件合并起诉或者提起反诉，请求法院于宣告调解无效或撤销调解时合并裁判。因此，要考察经核定后的调解协议的效力，就需要认真研究诉讼上和解的效力。台湾地区民事诉讼法规定，和解成立的，与确定判决有同一效力。台湾地区的一般学说认为和解有羁束力、形式确定力、执行力。但是，和解是否具有实质确定力，也就是既判力，学说见解则有不同看法。一种观点认为，和解与确定判决具有同样的效力，因此，和解与判决一样，具有既判力。另一种观点认为，和解是当事人之间私人行为，不能有既判力，而且法院仅就和解的内容为形式审查，就其瑕疵之存否并未让当事人充分提出攻击或防御方法后为诉讼上的判断，因此不能承认和解有既判力以遮断当事人瑕疵主张。第三种观点为折衷观点。这种观点认为，原则上诉讼上和解有既判力，但如果以不法或不能事项为内容，或者以违背公序良俗事项为目的，或者有无权代理等情形时，该和解为无效，当事人可以主张在该范围内和解不生既判力，也就是说，以和解内容正当为前提承认既判力。 从对和解效力的研究我们可以看到，与和解有同样效力的经核定的调解协议具有执行力不存疑义，但其既判力却是有争议的。即使承认其有既判力，这种既判力也是相对的，在存在无效和可撤销事由时，当事人可以向原法院提起宣告调解无效或者撤销调解之诉。法国新民事诉讼法第130条规定，以笔录方式对和解协议的确认不具有既判力。这种笔录只能具有可以签发执行根据的效果。这种形式的确认判决文书具有行政性质，不是一种诉讼性质的裁判决定，法官只不过对协议予以见证，而并不赋予其既判力。当事人可以经本诉途径对其提出攻击，但不能向上诉法院提出上诉，第三人也不能针对其提出取消裁判的异议。 在我国法律对法院司法确认决定是否具有既判力没有明确规定情况下，我们不能从既判力的概念出发寻找是否具有既判力的答案，而必须在现实和需求中寻找线索。既判力不是判决裁定与生俱来的，而是通过法律赋予的。是否通过立法赋予司法确认决定以既判力，并不是绝对的，既可以赋予，也可以不赋予，关键看两点因素：第一，赋予既判力是否有利于公正地解决纠纷；第二，赋予既判力是否有利于有效率地解决纠纷。一个调解协议，如果法官并未对其合法性、自愿性进行必要审查，就赋予其既判力，对当事人来讲可能并不公正，对案外人或公共利益而言，则存在更大的受损风险；如果一个调解协议，经过法官必要审查（投入足够的司法资源），确保了其合法性和自愿性，但对调解协议的确认决定仍没有任何既判力，就会使法律秩序处于不确定状态，不断提起的诉讼也会使前期投入的大量司法资源付之东流。法国之所以认为法院对和解协议的确认决定没有既判力， 与法院对和解协议并不进行实体审查密切相关。而我国台湾地区，法官对调解协议进行审核时，要进行必要的实体审查，如审查是否违法，因此经核定后的调解协议具有一定的既判力也是合理的。投入多少司法资源审查调解协议，不仅取决于司法资源本身，也取决于调解协议通常的质量状况。调解质量越高，需要投入的司法资源就越少，调解质量越低，投入的司法资源就会越多，否则公正就无法保障。然而，这样的消长关系虽然容易理解，但我们常常很难事先通过精密的数据运算得知恰当的资源配备方式。对司法资源的投入与司法公正之间的关系，常常要通过实践才能获得暂时的真理性认识。《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》确立了书面审查与庭审相结合的适度审查原则。从现在司法确认程序的运行情况看，当事人及案外人就司法确认文书申请再审的案件目前非常少，有极个别检察院以案件当事人存有虚假诉讼行为的嫌疑为由提出抗诉。基于目前情况，我们似乎可以看到赋予司法确认决定一定既判力的良好前景，但这种既判力也不应当绝对化，否则也不利于实现公正。

五、结束语

由于相应法律规范的不健全、调解人员素质参差不齐等原因，导致目前司法确认案件在实践中存在较多问题应引起重视，主要有以下几个方面：

1、人民调解协议主体方面。基层调解组织在确定相关义务主体时认定不明确，约定第三方权利义务未经第三方同意，往往只通知积极主张权利者，较易遗漏未积极参与调解的权利人或者义务人，如继承纠纷中的出嫁女等。

2、人民调解协议管辖方面。我国民事诉讼法对于管辖有较为严格和详尽的规定，但是，在人民调解委员会调解处理相关纠纷时，有时未能对管辖问题进行审查，导致人民法院在确认相关调解协议时是否应当受理存在争议。与此同时，人民调解委员会调解相关案件是否应当受到级别管辖约束以及在涉及级别管辖问题时，人民调解委员会所在的基层人民法院有无管辖权或是否应当受理也存在争议。

3、人民调解协议表述问题。案件表述的事实与当事人陈述不一致，协议内容表述有瑕疵甚至违反法律禁止性规定、履行的内容理解存在分歧都是在法院实践过程中发现的问题，这些都直接影响了相关协议的履行，有的甚至引起新的纠纷。

4、人民调解协议的履行问题。由于部分当事人根本不具备履行能力，选择人民调解只是为了更快地进入强制执行程序，使得本应是自愿调解、自觉履行的人民调解协议变身为进入法院执行程序的通行证。