一、相关概念的明晰

公共秩序保留作为国际私法的一项基本原则，在许多领域都发挥着作用。本文探讨的是国际司法协助中的公共秩序保留，为凸显其特点，需要对两组概念先进行区分。

（一）国际司法协助与区际司法协助

两者之间的区别主要在于：其一，区际司法协助是在一个主权国家内部不同法域之间产生的，往往不涉及国际主权因素，是一个国家内的合作。而国际司法协助是在不同的主权国家之间产生，是一种国家间的司法合作。其二，区际司法协助是主权国家内部不同地区法院之间的司法协助关系，其协助的依据一般主要包括主权国家的宪法和某些全国性法律中的相关条款、各法域自己制定的有关法律和一国各法域之间签订的司法协助协议，从性质上说，属国内法。而国际司法协助主要依据各国民事诉讼法中的规定、国际条约的规定以及国家间的互惠，前述三者之间比较，更重要的是国际条约和国家间的互惠。

基于国际司法协助与区际司法协助之间的这些不同，两者在适用相关制度时也呈现出巨大差异。在公共秩序保留方面亦是如此，区际民事司法协助是一国主权之内的事情，不涉及主权问题，所以各特别行政区无权以国家主权、安全、重大国家利益等为理由拒绝提供司法协助，而这只能是由内地的有关主管机关行使的权利。因此，区分两者是有必要的。本文所探讨的公共秩序保留以国际司法协助为限定范围。

（二）司法协助中的公共秩序保留与适用法律中的公共秩序保留

通常在国际私法中所说的公共秩序保留多为适用法律中的公共秩序保留。适用法律中的公共秩序保留指的是法院在审理案件时依公共秩序保留原则排除适用外国法。司法协助中公共秩序保留的含义在于如果司法协助事项与被请求国的公共秩序相抵触，被请求国有权拒绝协助。[①]

由此可以看出，其与适用法律中的公共秩序保留有一定的区别，在适用法律时援引"公共秩序保留"，发生排除外国法的效力，但审理法院可以依据本国或另一国法律继续进行审理，案件并不发生终止的情形。而在司法协助中，援引"公共秩序保留"会产生司法协助程序终止的后果。

二、司法协助中公共秩序保留的立法实践

关于司法协助的范围，学界存在着广义与狭义的两种观点。狭义的司法协助仅包括送达司法文书、调查取证和诉讼保全等内容。而广义的司法协助除此之外，还包括承认和执行外国判决和仲裁裁决。[②]在我国，一般采用广义的司法协助。在司法协助的这几个方面都存在着公共秩序保留条款。

（一）送达文书

送达文书是诉讼程序中的重要一环，为了避免本国利益受损的风险，很多有关送达文书的条约都有关于公共秩序保留的条款。但由于协助送达文书旨在解决诉讼程序中的困难而不涉及具体的法律关系，许多关于送达文书的国际条约对公共秩序保留的适用范围规定得较窄。例如，《海牙送达公约》第13条第1款规定："如果送达请求书符合本公约的规定，则文书发往国只在其认为执行请求将损害其主权或安全时才可拒绝执行。"可见，在《海牙送达公约》中并未使用"公共秩序"的表述。有些学者据此认为此条款并不属于公共秩序保留的条款，个人认为并非如此。海牙送达公约说明报告中也表明：公约有关条款未采用"公共秩序"的措辞，即是意味着公约起草者意图将"公共秩序"的范围仅限定在"主权和安全"的范围之中，对此务必作非常严格的解释。[③]海牙公约把公共秩序保留严格限制在"主权与安全"领域，和传统的公共秩序观相比已是一个极大的进步，对公共秩序保留制度完善具有积极的意义。欧盟的域外送达制度进一步进行了限制，排除了以公共秩序为由拒绝送达的可能性，只有在文书所使用的语言不是受送达国的官方语言的情形下才能拒绝协助送达。[④]这明显是公共秩序保留制度的一个进步，也预示了公共秩序保留发展的某种方向。

我国民事诉讼法中并未明确针对文书送达设置公共秩序保留条款。但是《民事诉讼法》第276条第2款规定:"外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。"可见，我国是可以公共秩序保留为由拒绝文书送达的。这一条款与海牙送达公约中的规定不同的是，其拒绝理由较宽。海牙送达公约中拒绝的理由仅限于"主权和安全"，而我国民事诉讼法则将之扩张于"社会公共利益"。除此之外，我国还在一些与他国签订的司法协助双边条约中设置了公共秩序保留的条款。

（二）调查取证

在调查取证领域，公共秩序保留适用得比送达领域要广一些。如我国与法国的司法协助条约中，拒绝送达的理由不包括公共秩序，但拒绝取证的理由则包括这一内容。[⑤]

由于各国的调查取证制度的差异，关于调查取证中公共秩序保留的规定，各条约也不尽相同。《海牙取证公约》第12条第1款规定："只有在下列情况下，才能拒绝执行请求书：（一）在执行国，该请求书的执行不属于司法机关得职权范围；或（二）被请求国认为，请求书的执行将会损害其主权和安全。"从该条文中可见，《海牙取证公约》与《海牙送达公约》一样，并未明确使用"公共秩序"的表述，而将其限制在主权和安全的范围之内。许多双边协助条约中作出了类似于《海牙取证公约》的规定。而在1975年美洲国家间关于国外取证的《巴拿马公约》中，更明确规定了"公共秩序"条款。在我国，《民事诉讼法》第277条第2款规定："外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。"

（三）承认和执行外国判决和仲裁裁决

虽然许多国家认为承认和执行外国判决和仲裁裁决并不属于司法协助的范围，但由于我国是采取的广义司法协助范围的观点，即认为其属于司法协助的范围。因此，还是将其纳入司法协助内对其中的公共秩序保留进行必要的探讨。

在承认和执行外国判决上，海牙国际私法会议主持制定的全球性公约--《选择法院协议公约》将公共秩序明确规定为拒绝承认和执行外国法院判决的理由。《布鲁塞尔公约》第27条也规定，如果外国判决与承认国公共秩序不相容，各缔约国有权拒绝该判决。但在实际中，各国在援用公共秩序保留条款上是比较谨慎的。各国通常认为，并不是外国的法律和司法实践与本国不同就是违背公共秩序，而只有在外国判决中的本国当事人或所涉及的事项与本国有重大的关系，或为使本国的道德观念免受冲击，或为保护本国法律制度的完整性，才以公共秩序为由拒绝承认与执行。[⑥]实践中，各国也少有引用公共秩序拒绝承认或执行外国判决的情形。在仲裁领域，虽然1958年《纽约公约》中规定缔约国可用公共秩序保留来拒绝承认与执行外国的仲裁裁决，但是越来越多的国家认为这里的公共秩序是指国际公共秩序而非国内公共秩序。而国际公共秩序被认为是有关整个国际社会或人类生存、和平与发展的共同利益或根本利益之所在。德国法院曾在多起判决中已确认，在涉及外国仲裁裁决案件中，违反德国法强行规定并不必然就构成了违反公共政策，"只有在极端情节才认为是违反了公共政策"。[⑦]可见，在承认和执行外国判决和仲裁裁决方面，公共秩序保留的适用更像是一种"例外"，而非"原则"。

我国在这一方面亦有公共秩序保留的规定，《民事诉讼法》第282条规定:"人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院已经发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行"。我国有关法律和我国与外国缔结的司法协助条约中有规定公共秩序保留的条款，一般都是将"主权、安全"和"公共秩序"相提并论的。这并不意味着主权、安全不属于公共秩序，而是将其作为重要内容予以强调。

三、我国司法协助中公共秩序保留之规范路径

从我国司法协助中公共秩序保留的实践看来，其在立法实践和司法实践上均存在着一些缺陷和不足。为弥补这些缺陷与不足，使我国司法协助中公共秩序保留制度顺应国际潮流和发展趋势，应当对我国司法协助中公共秩序保留进行完善。

（一）统一表述

对条文中的意义相同概念应作统一表述。在我国法律及缔结的条约中对"公共秩序"的表述并不一致。例如，《中华人民共和国民事诉讼法》第276条第2款规定："外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。"而《中华人民共和国和蒙古人民共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第9条规定："如果被请求的缔约一方认为提供司法协助有损于本国的主权、安全或公共秩序，可以拒绝提供。"两款条文的表述不一致，前者为"社会公共利益"，后者为"公共秩序"，这必然影响其在司法实践中的理解。统一表述，则可避免了混乱，保证了法律之间的协调。

（二）限制适用

由于各法域的民商事法律之间的歧异很大，公共秩序保留为维护各国的现行法律秩序提供了充分的自由裁量空间。但其本身的模糊性和巨大弹性使之易被滥用。因此，公共秩序保留的限制适用已经成为多数国家的共识。对其限制可以从以下几个方面进行：

第一，对范围的限制。在司法协助中适用公共秩序保留制度，并不意味着在司法协助的各个方面均可适用，更不意味着各法域可以无节制地适用。一般而言，协助文书送达和协助调查取证不意味着对他国诉讼程序及其后所作判决的承认，一般情况下不适用公共秩序保留。当然，如果涉及国家安全或重大利益，或者涉及他国的根本利益，被请求方可以适用公共秩序保留予以拒绝。承认与执行外国法院裁决或仲裁裁决，直接涉及一国及其当事人的利益，也涉及承认外国的实体法和程序法在本国的效力。但在适用公共秩序保留时仍应严格予以限制，只在极少数情况下才能适用。

第二，对标准的限制。在国际私法中适用公共秩序保留，有两种不同的适用标准，即主观说和客观说。主观说认为，法院依照自己的冲突规范本来应当适用某一外国法作为准据法时，如果该外国法本身的规定与法院国的公共秩序相抵触，即可排除其适用，而不问具体案件适用该外国法的结果如何。客观说不过分强调外国法内容是否妥当，而是注重外国法的适用结果客观上是否违反法院国的公共秩序。本人认为，在司法协助中，应采用客观说为标准。因为它不仅仅强调外国法律或法院判决及仲裁裁决的内容是否妥当，而且更加注重提供司法协助的客观结果是否违反本国的公共秩序。外国法律或裁决的内容违反本国的公共秩序，但并不一定妨碍提供司法协助；只有外国法律的适用结果或承认与执行裁决的结果危及本国的公共秩序时，才能适用公共秩序保留，拒绝提供司法协助。客观说重视案件的实际情况，注意区分是外国法律或裁决的内容本身违反本国法律还是其适用或执行的结果违反本国法律。因此，客观说既能维护被请求方的公共秩序，又有利于个案公正合理解决。以客观说为标准适用公共秩序保留制度，往往使这项制度的运用更为合理，从而减少区际民事司法协助中的不必要的摩擦，有利于创造一个宽松良好的司法协助环境。

第三，对目的的限制。在司法协助中，各国不能以报复为目的而适用公共秩序保留，这是必须明确的。各国适用公共秩序保留必须以维护本国的公共秩序为真正唯一的目的，而不能将其作为一种报复的手段。

第四，对内容的限制。尽量避免在条文中使用"公共秩序"等笼统的概念，而应对具体公共秩序进行明确规定。如《海牙送达公约》和《海牙取证公约》均将公共秩序限定在主权和安全的范围之内。而我国的多数法律和缔结条约中除了明确强调主权和安全以外，还会增加"公共秩序""社会公共利益"等笼统的概念作为兜底。这增强了条文的模糊性和不确定性，此类条文应当予以减少。对无明文规定使用公共秩序保留的情形尽量避免援引。

第五，对法院得限制。可以从司法程序的角度来严格控制公共秩序保留的援用，把适用公共秩序保留的最终决定权赋予最高人民法院，这样从一定程度上既能保证适用公共秩序保留的严肃性，又能减少其适用机会。

（三）专门规定

对公共秩序保留应作出统一的规定。在立法上，我们可以借助制订民法典的机会，在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则。在国际私法规则这一章中，可以专门规定公共秩序保留制度，而在其他单行的民商事立法中不再规定，这样避免立法的重复，保证各个部门法之间的统一协调。

注释:

 [①]徐宏著：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社第二版，第55页。

[②]韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社2003年7月版，第496页。

[③] 海牙国际私法会议编：《1965年11月16日海牙关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约的执行实践手册》英文第2版，第36页。

[④]高晓力著：《国际私法上公共政策的运用》，中国民主法制出版社2008年版，第273页。

[⑤]徐宏著：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社第二版，第213页。

[⑥]徐宏著：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社第二版，第293页。

[⑦]韩键著：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年版，第448页。