民法与商法的关系无论在理论上还是在实践中都是一个富有争议的问题，它不但影响到我国民商法学科的发展前景，而目也决定了我国民法典制定的理念和思路。我国民法典的制定已经进入实质阶段，使得我国的民商事立法体系必须作出重大选择。

一、民商分立的涵义及其历史沿革

民商分立又称民商分离，它有两层含义：一是就立法体系而言，在民法典之外另定单独商法典；一是就法律运行机制而言，由民法和商法共同实现对经济关系的调整，民法和商法各自独立而又相互依存。从大陆法系来看，国家民商法律制度的商事习惯和商事规则很早就己出现，但商法真正作为一个法律部门而独立存在却是近代的事情。商事关系的产生是生产力发展和社会分工的结果。解决商人间的纠纷，并发展起自己的司法系统一参与裁判制的商事法院。因此，在某种意义上说，"作为那个时期的特征，商法最初的发展在很大程度上一虽不是全部一是由商人自身完成的。作为最早出现的意大利商人习惯法主要根据的是罗马法，运用了罗马法的法律术语和权利义务观念，并吸收了教会法的善意、公平交易和信守合同的道德观念，它构成了近代商法的基础。中世纪末，特别是16世纪以后，随着国家十预商事事务的强度不断增大，商事习惯法逐渐被国家的商事法所取代，从而导致在欧洲大陆相继出现了1807年的《法国商法典》，1817年的《卢森堡商法典》,1829年的《西班牙商法典》,1888年的《葡萄牙商法典》900年的《德国商法典》等，并由此形成了所谓的民商分离立法模式。

二、民商分立的作用与局限性

民商分立的作用：第一，民商分离极大地促进了社会经济的发展，从法律上对资本卞义经济关系进行了巩固和加强。商法与市场经济密切相联。第二，民商分离促进了整个社会立法技术的提高。第三，民商分离促进了法律规范的国际化运行。第四，民商分离强化了对交易安全的维护与民法比较注重当事人意思自治要求不同，商法中对当事人的意思自由作了较多的限制。第五，民商分离扩大了交易习惯和交易规则的适用范围。

民商分离虽然适应了现代社会经济发展的需要，也在一定程度上促进了现代经济关系和经济秩序的形成。但由于商法从一开始便带有商人习惯法的局限性，是实用主义和折衷主义的产物，其立法过程缺乏类似于民事立法那样的理论准备，因此在缺乏理论准备下建立起来的欧洲各国商法体系，随着经济生活的发展，其内容被不断修改和补充，从而成为发展最快、变化最为迅速，但同时又缺乏必要理论指导的法律部门。随着现代生活的发展，民商分立的一些先天不足也逐步暴露出来。

三、民商合一的涵义与历史沿革

民商合一是指民事和商事统一立法，将商事方面的内容编人民法典中，或以单行法规的形式出现。采用民商合一的国家又可以分为民商完全合一和民商不完全合一两种体例。民商完全合一是将商法的大部分内容都纳入民法典，如瑞士、意大利等；民商不完全合一是将商法一部分内容纳入民法典，而公司、票据、保险、海商等商法的主要内容则采用单行立法，典型代表是台湾地区民法。在大陆法系主要的法典体系中，有民商合一、民商分立两种立法模式。其中采用民商分立的立法体例占多数，即在民法典外还编有商法典，如德国、日本、法国、葡萄牙等。

民商合一的源流可以追溯到罗马私法。由于古代商法规范被包容在罗马私法中，所以形成了两法合体、民商不分的情况。但因近代商法直接从中世纪商人法的基础上发展而来，民商合一是在商法作为一种独立的法律体系的地位已经奠定后相对于民商分立现象而出现的概念,因此现代意义上的民商合一是从十九世纪中叶在西方开始发展起来的。在19世纪的私法发展史上，一方面是民商分立体制得以确立并发展到登峰造极的地步；另一方面又正是民商合一的学术思潮澎湃激荡并结出硕果之时。随着私法统一的学术思潮的泛起，商法有无必要以法典形式独立存在愈来愈受到怀疑，并在一些国家的立法中得到了反映，从而出现了民商合一的立法体制。

正如民商分立有其特定的社会根源一样，民商合一也有其形成的特定原因和条件。分析起来主要有以下四个：首先，自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和核心作用不但使它在法律制度中坚如磐石、牢不可破，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。

其次，随着资本主义商品经济的发展,参与经济活动的主体具有普遍性，法律不宜再以主体身份来提供特定保护，这样，从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失，从而动摇了商法独立存在的基础。

第三，随着时代的进步和经济关系日新月异的变化发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。

第四，学术界对民商分立体制的抨击、质疑以及对私法一元化的竭力倡导，对民商合一体制的形成起到了不可忽视的作用。

民商合一论者的主张按其含义不同又可以分为两派：一派主张"商法民法化"，另一派主张"民法商法化"。前者以商法较之于民法是个性小于共性，民法原理足以解决所有商事问题为由，主张将商事规范纳入民法中而不必另定商法典，用民法取代商法。后者以现代社会更加强调商事活动对社会经济的促进作用，商事交易及商法上形成的制度与思想己逐渐演变成整个民商事法律的基本制度和基本原则为由，主张构建以商法为主要内容的民商事法律制度，用商法原理统帅民法，将民法制度融于商法之中。在这两种观点中，主流是商法的民法化。

四、商法融于民法依据

一是作为传统商法调整对象的商事关系或商事活动，不外乎债权债务行为，这些内容完全可以规定在民法债篇中，没有必要另外制定商法典；二是现代社会商业职能与生产职能逐步融合，导致了立法上民事法律行为与商事行为难以区分，民法关于商品经营的一般准则，完全可适用于商事行为；三是民商分立有人为割裂同一法律关系之嫌，既有害于私法体系的统一性，也不利于私法理论的深入发展。

五、商法独立于民法依据

一是商法以商人及其活动作为其调整内容，商事活动不同于民事活动，完全以营利为目的，注重行为的迅捷性，民商分立便于对商人利益进行倾斜保护；二是商事立法重在进步，民事立法则重在稳定，实行民商分立便于在保持民法基本体例不变的情况下，随时依据日新月异的经济变化情况对商事立法进行修改；三是民事纠纷的处理基本上有赖于诉讼手段，而在商事纠纷的处理中，商事仲裁或民商仲裁则起着举足轻重的作用。在此基础上，我国关于商事立法模式选择的争执不断。

六、我国民商事立法的模式选择

第一种是传统意义上的民商合一，指只制定一部完全意义上的民法典，不再制定商法典，将传统商法的内容融入到民法典中，即将商事基本法制度中的基本内容如商事主体、商事行为、商事登记、商事权利等内容归入到民法典相对应的篇章中，采取此种模式的国家有瑞士、意大利等。

第二种是完全意义上的民商分立，即形式意义上的民法典和商法典的分立，分别制定民法典和商法典来规范民事关系和商事关系，此种模式实现了商法典形式意义上的独立。采取此种立法模式的国家有德国、法国等。

第三种是实质商法主义的民商合一。只制定一部民法典来规范民商事法律关系的基本内容和原则、原理，没有形式意义上的商法典，只存在实质意义上的商法，即对于传统和现代具体的商事法律关系另行制定商事单行法加以规制，是一种非完全意义上的民商合一。我国大陆与台湾地区采用了这种立法模式。

第四种是实质商法主义民商分立的立法模式，即只制定一部民法典，对传统民法领域的内容给予规范，同时，制定一部统领性、纲领性的商事基本法《商法通则》，对基本商事法律制度和基本内容、原则加以规定，具体的商事法律关系制定单行法来规制。

有学者认为我国还没有制定出民法典，如何谈商法典的制定。没有相关的立法经验，匆忙的进行立法，往往是制定出来的法律与实践脱节，不能够适合社会和经济的发展需要。我国立法机关采取了更加务实的立法精神，纷纷出台了公司法、证券法、票据法、保险法和海商法等重要的商事法律，以单行商事法律的立法模式初步构建起具有中国

还有学者认为，制定"商法通则"和单行的商事法符合我国的国情和时代发展的需要。商法典是商事法兰城规范存在的形式之一，直接有效调整商事关系的是商事法律规范而非抽象的商法典，制定商法典与民商合一两种主张均不适应时代发展的需要。也有学者认为现在的社会背景虽然不同于制定《民法通则》的时代，商事立法也不可能走先通则再法典的道路，但《民法通则》的成功实践，毕竟为《商事通则》的制定提供了一种可资遵循的模式，不会产生立法技术方面的障碍。再加上民法典的制定，为《商事通则》的制定创造了契机，这使得《商事通则》的制定更加简便、可行了。我们制定《商事通则》的时机应当已经成熟。

笔者以为，没有民法，商法将陷于瘫痪，没有商法，民法对社会生活的调整也是有缺陷的。二者相辅相成，缺一不可，不可能完全割裂。中国应采取私法二元结构的立法模式，即采取具有中国特色的民商分立的立法模式，在"民法典"之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。在此之外，可以规定以"民法典"为补充的"商法通则"。即不单独立商法典，制定"商法通则"加商事单行法的立法模式。这种模式设计适应了当今世界商法的立法趋势。尊重了中国的立法传统，也未打破中国现行的商法体系，顺应了中国经济发展的需要，为中国商业经济的进一步稳定、健康的发展，提供了法律的保障。