摘要：辩诉交易制度在美国司法领域发挥着极其重要的作用，是20世纪发展起来的一种新的刑事诉讼模式，已成为美国刑事诉讼制度的基石，许多国家都对其进行了研究、借鉴，具有结案快、效率高、有利于解决案件严重积压问题、减轻刑事司法系统的压力、降低诉讼成本、节约司法资源等优点。我国在推进司法改革、提高司法效率的背景下，公安、检察院、法院等司法机关进行了有益的尝试，取得了一定成效，初步显示了辩诉交易制度的优越性和可行性。笔者认为，我国有必要建立适合国情的辩诉交易制度，同时辩诉交易的建立需要一系列的配套措施，沉默权就是其中之一。沉默权和辩诉交易是共同作用的，二者可以相互取长补短，本文就辩诉交易下的沉默权规则进行分析，以期建立与辩诉交易共同作用的沉默权制度。

辩诉交易（Plea  Bargaining或Plea   Agreement）又称为答辩交易、答辩谈判或答辩协议等，是起源于19世纪的美国的一项司法制度。1970年，美国联邦最高法院通过Brandy v. Unite States一案承认了辩诉交易的合法性。在美国，有90﹪以上的被定罪的刑事被告人是没有接受审判而被定罪的，他们并非是被陪审团定罪而是通过它们自己的有罪答辩而被定罪的。［1］

辩诉交易是指刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项做出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间达成的协议。［2］辩诉交易（Plea  Bargaining或Plea   Agreement）主要有两层意思：一个是被告人对指控的承认；另一个是换取控方一定的让步。按照美国的实践，辩诉交易就是减少指控、降低指控以及建议法院从轻处罚。

根据2002年4月19日《法制日报》的报道，对证据收集困难或者办案成本高昂的刑事案件，牡丹江铁路运输法院试用新的审理方式----辩诉交易审理终结一刑事案件。［3］此案审理结束后，法学界出现了对辩诉交易的研讨热潮。不过许多学者侧重研究整体的辩诉交易制度，对某些方面的具体问题的研究尚不够深入。笔者以沉默权规则在辩诉交易中的地位、作用等为研究对象，进行浅析，希望能为相关制度的建立添砖加瓦。

一、沉默权规则的产生、发展及内容

（一）沉默权规则的产生和发展

西方传统观点认为，沉默权产生于17世纪后期的英国，是英美法系对抗式诉讼的产物。沉默权的渊源可以追溯到古代，如中国的"父子相隐"，西方的"正义不要求揭露自己的罪行"等信条或格言，但它在法律制度上的确立还是近代的事，"当十八世纪的欧洲普遍得出这个结论――使用严刑迫使人们供认所被指控的罪行是非正义的――的时候，人们便发动了一场运动，要求通过一个赋予反对自证其罪的特权的法律，这场运动最终获得了成功。"

在对抗式诉讼模式下，沉默权便以国家权力的对立物出现，成为犯罪嫌疑人、被告人对抗国家追诉行为的挡箭牌。1848年，英国证据法首次从立法上确立了沉默权。欧美各国也都作了相应的规定。1966年美国最高法院通过Miranda v. Arizona案件确立了"米兰达规则"，把沉默权推向了极端，使沉默权在世界范围内产生了巨大的影响。一些国际规则也接受了这一保障人权的制度。1966年的《公民权利和政治权利公约》、1985年的《联合国少年司法最低限度标准规则》等都有关于沉默权的规定。到了20世纪90年代，部分国家如英国、美国、新加坡等对沉默权作了不同程度的限制。沉默权的确立，可以更好地保护被告人或犯罪嫌疑人的合法权益，促进司法公正，彰显司法文明，目前已被世界各国刑事诉讼广泛借鉴，成为刑事诉讼中通行的基本准则。

（二）沉默权规则的内容

关于沉默权的内容，学者们还有不同的认识。大多学者认为，沉默权有广义和狭义之分。广义的沉默权是指任何人都有权决定他们说什么或不说什么，除非法律有特别规定。狭义的沉默权是指刑事诉讼法中，犯罪嫌疑人、被告人对来自警察和法庭的讯问，有拒绝回答或保持沉默的权利。本文如无特别说明，均指狭义的沉默权。沉默权规则从世界范围来看，大体包括沉默权本身的内容和沉默权的保障内容。

1、沉默权的本身内容

主要有以下几个方面：第一，沉默权的主体是犯罪嫌疑人或被告人，关于证人是否享有沉默权，各国有不同的规定。在美国，证人在涉及自己犯罪的问题上保持沉默是毫无疑问的，日本规定证人是行使反对自我归罪特权的主体，并与犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权分别规定，在法国，证人不享有沉默权；第二，行使沉默权的方式是沉默。也有学者认为作出陈述也是行使沉默权的方式。［4］笔者认为，作出陈述既是放弃了沉默的权利，可依据口供定罪。第三，行使沉默权的时间，应该是在刑事诉讼的过程中，即侦查、起诉、审判阶段。第四，受沉默权保护的证据的范围。主要是与犯罪有关的言词证据。非言词证据如指纹、血样等特征，不与犯罪有关的特征如年龄、姓名等身份情况一般不在保护之列。第五，对沉默权的限制，基于沉默权对于追究犯罪的负面影响，对于部分犯罪应作为沉默权的例外加以规定。根据目前学理界通说，沉默权主要有三方面内容：（1）犯罪嫌疑人、被告人有权拒绝回答侦查人员、检察人员或审判人员的讯问，保持沉默；（2）侦查人员、检察人员或审判人员不得以欺骗、威胁、暴力或其他有损人格尊严的方法强迫犯罪嫌疑人、被告人作出供述；（3）犯罪嫌疑人、被告人的沉默应当被推定为作出了无罪抗辩，沉默者不应当因其沉默而受到处罚或被加重处罚。实质上，沉默权是犯罪嫌疑人、被告人借以抵制强迫自证其罪、刑讯逼供、诱供等非人道待遇的一道制度性屏障。

2、沉默权保障内容

单凭沉默权本身的内容无法保证沉默权有效的行使，沉默权还需要一系列的保障措施。沉默权的保障措施的内容主要有：第一，讯问前的告知义务。并不是每个犯罪嫌疑人、被告人都是法律专家，都清楚明白地知道自己的权利。为了保障他们的利益，法律有必要把所有人都视为不懂法的人，告知其享有的权利；第二，律师帮助规则。在警察强权的巨大压力下，犯罪嫌疑人、被告人可能不知道该如何更好的运用自己的权利，需要律师予以协助，以平衡二者之间的关系。律师帮助犯罪嫌疑人、被告人的权利主要包括会见交流权和律师在场权，律师能帮助他们充分理解沉默权的含义以及行使该权利的后果，并指导犯罪嫌疑人、被告人回答提问、监督司法机关的活动有无违法行为；第三，讯问方法的限制性。不能以强迫、利诱、欺诈等不正当方法获取口供，要保证犯罪嫌疑人、被告人明知沉默权的情况下，自愿、明智地作出是否供述的决定，以保障犯罪嫌疑人、被告人的人权；第四非法证据排除规则。侵犯沉默权所获得的证据的排除，综合各国的情况来看，大体有两种方法：一是自动排出规则，这主要是英美法系的做法。即自要认定证据的获得存在侵权的情况，如没有告诉犯罪嫌疑人、被告人沉默权获取的口供，就必须强制性的排除因侵权获得的证据。二是裁量排除规则，这主要是大陆法系的做法。即根据案件具体情况，由法院权衡利弊后决定是否排除因侵犯沉默权获得的证据；第五，禁止不利推论和评论规则。这主要是针对法官而言的，即法官不能因被告人的保持沉默或拒绝回答作出对其的不利推论和评论。不利推论是指跟被告人拒绝回答或沉默而推认被告人有罪，这在大多数国家都是不允许的。不利评论是指就沉默或拒绝回答具体问题发表不利于被告人的意见，对有裁判权的法官施加影响。大陆法系国家一般允许法官根据自由心证原则自由判断，在英美法系国家，一般禁止对被告人的沉默发表不利于他的评论。

二、沉默权与辩诉交易的关系

（一）二者产生于不同时代、背景

沉默权的产生先于辩诉交易。如前所述，沉默权产生于17世纪后期的英国，而辩诉交易产生于19世纪的美国。沉默权的产生和辩诉交易的产生都有不同的理论基础。沉默权产生的理论根据是"反对自我归罪" 的原则，沉默权是纠问式诉讼向对抗制诉讼模式转变后的产物。在纠问式诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人是刑事诉讼的客体，当然也就是被讯问的客体，负有如实陈述的义务，也不可能存在犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。在对抗式诉讼模式下，犯罪嫌疑人、被告人成了刑事诉讼的当事人，在诉讼中拥有防御权，有选择作有利于自己或不利于自己的陈述的权利，也就为沉默权的产生、发展铺平了道路。辩诉交易的产生有着复杂的背景，既有普通法和清教徒主义的宽恕机制和训诫程序原因，又有美国中央政府的相对软弱和地方法院的政治化因素等。［5］辩诉交易和沉默权是分别产生于两个不同国家不同背景下的制度。有学者认为辩诉交易和沉默权"是一种难以割舍的共生关系"。［6］

笔者认为此种说法欠妥当。他们都有着自己的独特的社会历史背景。英美两个国家虽然有着部分相同的历史背景，但其中的不同部分促使它们产生在了两个不同的国家。

（二）两者的共用关系

对于两项制度都已经确立的国家来说，两项制度的完美结合，共同作用，为人权的保障提供了完美的广阔出路，笔者认为，确立其中的任何一项制度都是不完整的，两项制度的同步发展是大势所趋。沉默权规则的核心是犯罪嫌疑人、被告人有被告知权有沉默的权利，有行使沉默权与否的选择权和不因此而导致不利推论的权利。沉默权是赋予犯罪嫌疑人、被告人对抗强大的国家讯问权的有力武器，但由于犯罪嫌疑人、被告人的沉默势必会造成侦查的困难和放纵部分犯罪，甚至会造成社会的不稳定。这样，在制裁犯罪、保障社会稳定这一国家职能上，与保障犯罪嫌疑人、被告人人权上，国家陷入了两难的境地。该如何取舍呢？其实美国不经意间确立的两套制度--1966年的米兰达规则和1970年的辩诉交易规则--给我们提供了参考，那就是把两套制度结合起来。辩诉交易是以犯罪嫌疑人、被告人有罪答辩为条件来换取减轻处罚的有效手段，用刺激、诱惑的方法让拥有沉默权的犯罪嫌疑人、被告人主动开口同司法机关合作，即"你如果做有罪答辩，法官将减轻对你的处罚，你如果不愿意认罪，你又保持沉默的权利"。如此，犯罪嫌疑人、被告人在享有沉默权的同时，可以自由的、明智的选择是否与司法机关合作，换取更轻的处罚，司法机关也会减少因证据不足放纵犯罪的可能性，这是一个共用、双赢的制度设计。

三、我国确立辩诉交易和沉默权的必要性和重要性

（一）确立辩诉交易的必要性和重要性

1、我国法律必须要符合世界刑事诉讼制度改革的发展大趋势

从法律角度看，我们应该借鉴英美法系的一些做法。从这些年借鉴的成果来看，有很多成功的典范。比如，庭审方式由过去很陈旧的纠问式变成了现在控辩双方的抗辩式，律师在侦查阶段提前介入，履行律师职责，无罪推定原则，取消了收留审查制度，司法改革允许公民公开旁听案件等等。通过这些改革当事人在诉讼中的地位得到提高。

2、效率和公正永远是刑事诉讼追求的最终目的

辩诉交易是效率与公正的有机结合，诉讼效率越低，诉讼程序的持续时间越长，被告人和被害人的权利遭到迫害的可能性就越大，也就不能体现法律的公正性。辩诉交易有其效率价值，同时也有其公正的体现，是效率与公正的有机结合，所以能够在我国实施。

3、辩诉交易是双方利益的妥协

这就需要检察官要有一定的自由裁量权，我国的检察制度采取的也是起诉便宜主义。根据刑诉法的规定，检察院可以自由裁量是否对被告人提起诉讼，可以做出起诉或是不起诉的决定。正是因为检察官拥有了这样的权力，才有了与辩诉交易的资本以换取被告人作有罪答辩或满足控诉方的其他要求，从而以较高的效率应付繁琐的案件，确保整个司法体系的正常运转。

4、修改后的《刑事诉讼法》增设了简易程序

从性质说，我国的简易程序根本不同于，但隐约有辩诉交易影子的存在，例如根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第74条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释 》第222条的规定，在我国简易程序的采用必须得到人民法院人民检察院和被告人三方的共同同意。这种要求无疑吸取了英美法系国家辩诉交易中程序合意的因素。

5、辩诉交易有利于更好的修复被犯罪行为破坏的关系

现在办案讲究法律效果、社会效果的统一。这种理念具体就是被害人得到赔偿，而法律工作者积极处理案件。

（二）确立沉默权的必要性和重要性

1、沉默权的发展是与一些基础性因素的变化分不开的

即"民主政治的确立和推广；人权理念在立法、司法层面上的普遍认可；法治国家、法治主义在司法理念上的认同"。同时我国政府已经签署加入的《公民权利和政治权利公约》规定不得强迫犯罪嫌疑人自证其罪（也就是沉默权）；为了与国际国际公约接轨，我国应该在相关法律中确立沉默权制度。

2、实行沉默权制度可以加强犯罪嫌疑人、被告人的抵御力量

诉讼公正的一个基本要求就是诉讼双方地位平等，然而，在实际的刑事诉讼中诉讼地位是不平等的，双方所拥有的进攻和防御的力量也是不平衡的，控诉方拥有强大的国家强制力作为后盾，已经享有优于辩护方的地位，如果要求犯罪嫌疑人、辩护人承担事实陈述的义务，则势必使辩护方防御手段更加薄弱从而使控辩双方的不平衡状态更加严重，也就难以保证诉讼的公正。适用沉默权制度可以加强被告方的防御力量，使其在辩护的争论和技巧上多了一层选择的余地，从而加强了其与控诉方相抗衡的能力。

3、一个公正文明的程序中当事人应当拥有保护自己的权力

他没有义务去帮助别人攻击自己的人。而我国现行的刑事诉讼法却赋予犯罪嫌疑人被告人应如实回答的义务，而犯罪嫌疑人一旦如实回答后就会因为司法机关有了能够定罪的证据而使他受到惩罚。反之，不服从法律要求而不做供述反而往往因为证据不足而被无罪释放。而通过沉默权制度，就可以通过控辩双方受法律限制的辩诉协商来切实解决这一问题。

四、我国辩诉交易下的沉默权构想

我国刑事诉讼法并没有规定沉默权规则和辩诉交易制度，虽然有部分实践如辽宁抚顺的"零口供"规则、"中国辩诉交易第一案"等，但是这两种制度都还是理论研究的范畴。如前所述，辩诉交易可以缓解沉默权造成的压力，沉默权可以保证辩诉交易的自愿、理性。两者是一个共同作用的制度，对于我国来说可在建立辩诉交易制度的同时建立沉默权制度。本文不讨论如何建立辩诉交易制度，仅对辩诉交易制度下的沉默权制度进行分析。

辩诉交易制度，可以缓解犯罪嫌疑人、被告人的沉默权与犯罪侦查的需要会发生尖锐冲突给侦查机关带来的压力。辩诉交易制度下的沉默权该如何建立呢，沉默权制度是一个由一系列保障制度构成的体系，结合我国刑事诉讼法与其不相融的地方，笔者认为辩诉交易下的沉默权制度应该包括：

（一）案件侦查阶段

笔者认为，应该取消我国刑事诉讼法第93条关于"如实回答"的规定，可将该条修改为：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人之前应当书面或口头告知犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪，回答问题时有权要求律师到场和可以作无罪或罪轻的辩护，也有权对有关个人基本情况之外的问题拒绝回答。这条规定包含了沉默权的告知程序，即赋予了律师的到场权讯问犯罪嫌疑人之前应当书面或口头告知犯罪嫌疑人享有沉默的权利；但是否要选择沉默呢，还要告诉犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪，让他自己权衡利弊，作出决定；当然还要赋予律师到场权，允许律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助，监督讯问过程的合法性。

（二）案件审查起诉阶段

笔者认为，要取消我国刑事诉讼法第139条关于讯问犯罪嫌疑人的规定。改为：人民检察院审查案件，应当听取当事人及其委托的人的意见，并应当告知犯罪嫌疑人回答问题时有权要求律师在场，有权作无罪或罪轻的辩解，也有权对有关个人基本情况之外的问题拒绝回答。立法规定沉默权后，讯问犯罪嫌疑人将成为检察机关审查起诉的重要职责。审查起诉机关有义务听取犯罪嫌疑人的陈述或辩解。如果犯罪嫌疑人明确表示沉默，检察机关应当终止讯问。这一阶段，检察机关必须强调保障犯罪嫌疑人回答讯问的自愿性，证实其在侦查阶段的陈述是否出于自愿。明确赋予律师到场权，可以缓解犯罪嫌疑人的思想压力，保障犯罪嫌疑人陈述的自愿性，监督人民检察院工作。

取消"坦白从宽，抗拒从严"的刑事政策。如前所述，这一刑事政策已经异化、变形。最根本的原因就是随意性太大，可操作性不强。因此，刑事诉讼法有必要规定：坦白交代自己犯罪事实的犯罪分子，可以从宽处罚。让坦白者确实能得到好处，也就限制了沉默权的消极作用，也是辩诉交易的应有内容。"抗拒从严"应予以取消。它违背了沉默权的基本含义。

（三）案件审判阶段

我国刑事诉讼法第155条应予以修改。应确立公诉人在宣读起诉书后，审判长应告知被告人有权对指控的事实作无罪或罪轻的辩护，有权在整个庭审过程中保持沉默或有权对有关个人基本情况之外的问题拒绝回答。将"讯问"改为"发问"更能体现诉讼各方的主体地位，被告人表示愿意回答提问的，公诉人才能开始发问被告人；被告人表示不愿意回答提问的，公诉人应举证证明公诉事实。

立法还应当确立禁止因沉默而作出不利推论的规定。禁止将犯罪嫌疑人、被告人的沉默作为从重处罚的情节。不得仅仅由于被告人保持沉默或对有关具体问题的拒绝回答而直接推定被告人有罪，也不得把沉默、拒绝回答问题或作虚假陈述作为从重处罚的根据。有学者对此持不同意见，"认为在赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的同时，也应当允许法官对被告人沉默的特定事实作出对其不利的评论"。［7］对此，笔者认为，是否作出不利于被告人的评论，两大法系规定有很大不同，综合我国国情，应该禁止对沉默作出不利的评论。

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