提要：现代审判方式中，证人作证制度是一项重要的诉讼制度。证人出庭作证制度成为规范庭审活动、强化证人证言的适用、实现审判公开原则的一个关键环节。但现实中，我国的证人作证制度规定得较为原则，相关规范散见于诉讼法和相关司法解释中，没有一部系统，完整的法律规范。使庭审中对证人作证实务方面缺乏可操作性，给审判实践带来了不便和被动，直接影响着审判活动的公正与效率，成为深化审判方式改革的"瓶颈"。随着我国审判方式改革的推进，完善证人出庭作证制度，提高审判质量与效率，成为完善我国诉讼证据制度的一项重要内容。

一、证人作证制度之概释

在各国的诉讼制度中，证人出庭作证制度是诉讼法中的一项重要内容。在各国的证据法中，人证是非常重要的证据方法之一，证人是诉讼活动的重要参加者，证人证言是诉讼中重要证据，对证人出庭作证所作的证词进行审查和判断是法庭审判的重要环节。如何完善我国证人出庭作证制度，有必要考察不同法系国家对该制度的规定。了解并研究证人、证言证言、证人出庭作证这些概念的含义，掌握证人出庭作证制度的发展状况，理解并领会该制度的现实价值，发挥其在审判活动应有效能，实现我国司法改革公平公正的最终目标。

(一)证人概念及比较

由于历史传统、法律习惯的发展演变不同，两大法系对证人的概念有很大的差异，存在广义和狭义之分。在英美法系国家，证人往往被广义的理解,涉及的范围十分广泛，通常是指经过宣誓后在庭审或其他诉讼过程中就案件有关事实作证的人，它既包括当事人，也包括鉴定人、精神病人和儿童等。以美国为例，按照证人是否具有专业知识为标准，可以将证人分成两类：一类为非专家证人，这种证人的作证主要来源是依据其感觉器官获得某种程度上的记忆，其在诉讼中所作出的证言便是感知证言；另一类为专家证人，这种证人作证来源是基于特定专门学科的有关知识或经验而提供的意见。因此，证人所作的这种证言被称为意见证言。在大陆法系国家，对证人概念一般作狭义的理解，专指向法庭陈述所知案件情况的第三人，即当事人以外的第三人。因此，证人是不包括当事人和鉴定人等。如我国台湾地区学者认为："第三人依法院命令，应于诉讼程序陈述自己观察事实之结果者，谓之证人"，而日本学者认为："证人是指被命令向法庭陈述其所知的有关事实的第三者"。大陆法系学者认为，证人是将其亲身所感知的案件事实向法庭作出陈述的人，具有不可替代性。因此，大陆法系原则上将证人与鉴定人作出严格区分。我国属于大陆法系国家，在立法上没有对证人作出明确的定义，有的学者将证人定义为：证人依法官命令，就其亲身感知的事实在法庭上做陈述的人。［1］还有学者定义为：证人是指除当事人以外了解案件情况并向公安机关作证的诉讼参与人。［2］根据我国诉讼法则规定："凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证……"。从我国诉讼法的规定可以看出，我国对证人的概念采用狭义限制，证人仅指亲身经历案情、知道案件事实的有关人员，并不包括英美法系所分类的专家证人以及案件第三人。根据诉讼法规定，证人向司法机关所做的陈述，即证人证言，是我国法定证据之一，属于言词证据。所谓证人证言，是证人依法定程序就其所知的案件事实向人民法院所作的口头或书面的陈述。［3］证人作证，一般要求其出庭作证，就是在庭审中，知道案件情况的证人出席法庭，以口头言词形式就其所了解的案件事实向法庭如实陈述，并接双方当事人的质证，或法庭以询问的方式进行审查的诉讼活动。

(二)证人作证制度发展

西方国家的证人作证制度较为完整，形成了一整套诉讼制度，对证人出庭作证都有严格的规定。通说认为，证人作证制度起源于罗马法，证人出庭作证是促使法官确信当事人所主张的事实确为真实的证据方法之一。在英美法系采取控辩审判模式的国家，证人证言就显得非常重要。甚至在证据中起着核心作用。在英美法系的控辩模式芬围下，庭审所提倡的是当事人主义，因此形成了完整而且规范的证人出庭作证制度。英美法系的证人作证制度形成了一个完善、规范的证人出庭作证制度体系，主要包括以下方面：证人作证资格制度，证人拒证特权制度，证人出庭作证综合保护制度，证人出庭作证经济补偿制度，证人拒绝出庭惩戒制度以及证人作证证据预审和采信制度。这些制度既有实体法上规范，也有程序法上规范，是一项综合的保护制度。但也有人认为，完备的证人出庭作证制度至少应包括三部分，即明确的证人出庭作证范围，有效的证人出庭保障措施，合理的证人出庭补偿机制。

我国的证人作证制度最早出现于春秋时代，证人证言属于古老的证据之一。《周礼.地官.小司徒》中记载："凡民讼，以地比正之"，而地比者，地之比邻者，就是诉讼中的证人。《周礼.秋官.朝士》中记载有："凡属责者，移以其地傅而听其辞"。这些规定应该说是我国最早的关于证人证言的明确规定。自秦汉后，以证人陈述为证据的方式开始普遍见诸于法律和实践中，证人证言已成为我国古代证据制度的一个重要内容。［4］根据记载，秦律中证人证言包括犯罪检举人的言词、了解案情的相关人提供的证言、查封或勘验现场时在场人的陈述等种类。但是，我国古代证人出庭作证制度的相关规定散见于各代法律及其司法程序中，没有作为独立的部门法将之单独予以列出，也未形成完善的证人出庭作证制度。到目前，我国也尚未制定一部完整的证据法，对证人出庭作证，仅仅是采用了证人出庭和例外相结合的原则。这些规定较为原则，操作性不强，没有形成一个完整的证人出庭作证制度体系。建立和完善证人出庭作证制度，是世界各国审判方式发展的趋势，而我国目前证人出庭作证制度运行现状，制约了司法制度发展，成为审判改革的"瓶颈"，直接影响了审判公正与效率，侧面反映了我国证人出庭作证制度的滞后和欠缺。

(三)强调证人应出庭作证现实意义

1、体现直接言词原则。多数西方国家，如美国，审判过程运用陪审团的审判方式，所以强调直接言词原则，因而对证人出庭作证都有严格的规定，诉讼过程中以证人证言为中心，证据几乎都是证人出庭作证的口头证言，甚至不承认"纸证言"的效力。［5］在我国长期以来，法庭审理是采取的是纠问式的诉讼模式。随着审判方式的改革，程序正义理念的深入人心,纠问式的审判方式逐渐代之以直接审理和言词审理模式,即直接言词原则。书面证据因其存在一些无法避免的弊端，庭审过程中理应坚持直接言词的证据效力一般情况下要高于书面证言的证据效力。当言词证言与书面证言陈述内容不一致时，案件裁判理应按照言词证言高于书面证言的效力裁判。因此，法官因以在法庭上亲自获取的口证或经过言词辩论方式呈现的事实和证据作为裁判的依据。作为贯彻直接言词原则的有效途径，就是让证人作证时要求其到庭接受当事人的质询和法官的询问。

2、法官据以形成正确可靠的心证。法官裁判案件的过程，实际上是根据查明的事实、对照法律自由心证的过程。对案件认识的过程也是法官内心确认形成的过程，法官心证倾斜方向和心证的强弱是裁判的关键, 对当事人是极为重要。在法律规定的有效证据中，证人出庭为一方当事人作证是当事人重要的举证方式之一,通过对其质证,使事实真相全面、充分、直接地展示在法官面前。而法官心证必须在法庭上听取控辩双方的观点和对证人进行交叉询问后形成，法官的审判必须建立在亲自听取证人的陈述的基础上，从而通过调查、核实、鉴别该证人证言的真伪、证明力的有无、大小与强弱,形成正确可靠的心证。

3、保障当事人的诉讼权利。我国诉讼法的规定，当事人对自己的主张有义务提供证据,而且证据应当在法庭上展示,并经由双方当事人质证。因此, 当事人有要求法院保障对其有利的证人出庭作证的权利。而完善证人出庭作证制度, 能够为当事人充分质证提供有效的法定场所和条件。按英美法证据规则，不出庭所做的证人证言属于传闻证据，而依据传闻证据规则，传闻证据不被法庭采纳的，不具有证明力。目前，我国尚未建立起科学的传闻证据排除规则,因此完善证人出庭作证制度就显得尤为必要。

4、实现实体公正。证人因亲身看到或者听到某些事实, 了解掌握有关案情, 他们作证所作的陈述可以帮助法官知悉案件的前后经过, 是是非非, 是法庭审理案件、调查事实的关键,是实现法律事实与客观事实的有效统一的重要途径。因此，证人出庭作证对于发现实体真实极为重要。

5、推动审判方式改革。在现代审判中, 公开原则、直接言词原则、辩论原则、质证制度、交叉询问制度是公平与正义的必然要求,是诉讼的基石。我国正在推进的审判方式改革, 上述原则和制度也日益被认同和推崇,证人出庭作证制度与它们有着密切的联系,它直接关系着上述审判原则和制度能否彻底贯彻和实施,直接影响着我国审判方式改革的法治化、现代化、文明化进程。目前的"瓶颈"现状，亟待改观。

二、证人出庭作证制度及其运行

在诉讼法中，解决纠纷关键的重要前提是发现案件真实，而发现案件真实无疑离不开证据。所以，证据制度在一国诉讼中占有举足轻重的地位。而我国传统上对证据问题重视不够，加之以"实事求是"的证据制度自居，造成了我国证据制度裹足不前。随着审判方式改革进行和推进，审判格局发生了变化，裁判中心主义向庭审中心主义转变以及"谁主张谁举证"的举证原则使得诉讼中尽可能减少法官主动收集证据的任务，改变了以往"当事人一张嘴，法官跑断腿"的审判格局。但是，强调当事人对自己主张举证之责任、法官坐堂听审裁判，这一转变使得中国匮乏的证据制度固有的缺陷暴露无遗。而在证人出庭作证制度方面，上述矛盾更为突出，执行中存在诸多问题，其中原因是多方面的。

(一)证人出庭作证制度运行存在问题

尽管，证人证言是我国古老的证据之一。但，从古至在今对证人出庭作证制度重视不够，立法上不完善，造成审判实践中执行不力。具体表现在：

1、证人资格不明确

（1）中外证人资格之比较。证人是了解案件情况并接受人民法院传唤出庭作证的人。能够成为证人要具有一定的条件，即称证人资格，又称为证人适格性、证人能力，无证人资格的人提供的证言不具有证据的效力。从各国规定看，对证人资格的基本要求有二方面，一方面是能力问题，另一方面是事实问题。所谓能力问题，就是证人要具备三个能力，一是感知、记录和会议的能力，二是表述的能力，三是对说实话义务的能力。所谓事实问题，就是证人要对作证事项有亲身的感知。［6］证人的适格性规则是证据法中关于证言的重要规则之一，和众多调整证言内容的规则有所不同，它强调解决一个潜在的证人是否有资格提供证言的问题。一般而言，各国法律大多对证人资格限制采取了消极的规定。也就是说，几乎所有的人都被假定为具有作证能力，除非法律有特殊的例外规定，有相反的确切情况能证明某人在证明事实问题上存在客观障碍，不能辨别真假，不能理解真实陈述。纵观世界法制历史进程，对证人资格的限制演绎着由严到宽的发展过程。英美法系国家，在十六、十七世纪，英美普通法对证人资格限制十分严格，有色人种、当事人亲属、破产人、厉害关系人、犯罪人、精神障碍人、儿童、无宗教信仰人都不能作为证人。这种对证人资格的严格限制，使审判中可用证据大为减少，影响了司法活动的正常进行。基于这一弊端，这些国家后来逐渐放宽限制。到十九世纪只剩下二条限制：一是智力欠缺的人不能作证；二是诉讼中的厉害关系人不得作为证人，包括被告人本人及其配偶。如今的美国证据法，任何人，除非不能辨别真伪、不能理解真实陈述责任的人，都具有证人资格。［7］

我国古代司法制度对证人资格也有要求和限制，如规定八十岁以上、十岁以下和笃疾者不得作证。其之所以这样规定，一方面认为这些人缺乏作证能力。另一方面，由于古时司法制度允许对证人拷讯，做伪证也要负刑事责任，而他们"以其不堪加刑，故不许为证"。另外，为防止有伤风化，古时妇女一般也不出庭作证。这些限制多少体现了封建统治者一些体恤民众的司法政策。我国现行诉讼法对证人资格限制也很少，正面的规定有：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务作证。反面限制的规定是：不能正确表达意志的人不能作证。这些规定太原则化，难以实际操作。2002年，最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规则），对证人资格作了进一步的规定。该司法解释第53条规定：不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或精神健康状况相适应的无民事行为能力的人和限制民事行为能力的人，可以作为证人。应当说，我国关于证人适格性的规定与许多国家采取的做法是一致的，这种一致性主要表现在：①、在证人适格性方面，我国法律同样要求证人要具有感知能力和正确的表述能力；②、在立法技术上看，我国法律对证人的感知能力方面没有特别的要求；③、从程序角度上看，应当假定每个人都有作证的适格性，非有相反证据，不得排除该证人。［8］因当说，我国对于证人作证的资格要求是合理的，符合证人适格性方面的发展趋势。

（2）证人资格制度存在问题。我国相关法律对证人资格作出了规定，但存在着证人主体与资格要求相矛盾。

首先，证人主体与资格要求相矛盾，表现在知道案件事实的单位可以作证，成为证人。我们知道，证人是能够独立地借助自己的感觉器官对案件事实进行感知的自然人，证人必须是本人亲自用知觉接触到了事实。从各国规定看，证人以其了解案件的真实情况为基本特征，诉讼中的证人具有以下特点：①、案件的亲历性；②、作证时的精神健康性；③、身份的不可替代行； ④、作证的合理性。多年来，我国长期强调"公共意志"，实践中出现了以加盖单位公章的"法人证言"，该证言被视为效力至高无上，深受司法人员的欢迎。在国际社会中，我国是唯一在法律上认同单位同自然人一样有作证资格的国家。其实，单位是法律上拟制的一个法律意义上的法人或非法人团体，是一个无形的权利主体，它本身无从感知、亦无法陈述客观世界，没有自然人的感知能力，并不符合证人的自然要求和特征。其"作证"行为依赖自然人的活动才能实现，其"证言"也是借助其内部的了解案情的负责人或具体工作人员--自然人的"感知"来"陈述"进行的。有人认为，承认单位证人资格可以扩大证据资源。但我们应冷静地看到，以单位为证人，其作证方式、证言效力、作证责任等难以统一把握。其一，实践中，单位证人往往只提供加盖有单位印章的一份书面"证言"，与其他书证材料一样，属于书证范畴，不应是证人证言。其二，对单位证人的证言质证，还是需要自然人出庭，而这个人是由单位委派的，并不是特定，其证据效力难以把握。其三，了解案件而产生作证义务是公民的法定义务，我国法律规定了公民故意隐瞒事实、作伪证的，将根据《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第305条规定被追究伪证罪刑事责任。从该规定看，构成伪证罪的主体仅仅是个人，单位不成为此罪的主体。因为，根据刑法总则第30条规定，单位只有在法律规定的情形才能成为犯罪主体。根据罪行法定原则，如果单位一旦伪造证据、隐瞒证据，其责任也是难以追究。因此，承认单位具有同自然人一样的作证资格，这并不符合证人的自然要求，不符合法理。

其次，"不能正确表达意志的人"界定标准不明确。诉讼法均要求证人要正确表达意志，法律规定不能正确表达意志的人不能作证，即说明了表达意志是自然人作证的适格标准。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑诉法）第48条规定，生理上、精神上有缺陷或年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。以正确表达衡量自然人的证人资格，并不是说生理上、精神上有缺陷或年幼的人不能成为证人。这个观点现已在我国司法界达成了共识。证据规则第53条规定："案件事实与其年龄、智力或精神健康状况向适应的无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人，可以作为证人。"应当说，这一规定改变了以往将无民事行为能力的人和限制民事行为能力的人等同于不能正确表达意志的人的错误做法，明确将这二种人纳入证人范围，这无疑是一大的进步，符合国际证人资格确立规则。实践中，如何审查证人对事实的辨认能力、表达能力，如何认同不同证人，特别是年幼、有精神病的证人资格，法律尚没有具体的标准。从理论上讲，任何人都可以成为证人，只要他感知了案件有关的情况，甚至未成年人和精神病人。凡是感知了事实的人，在理论上应当推定其为有作证能力。感知、记忆和表述是人类与生俱来的能力。如果否定这种能力，依据常人一般的知识是难以达到的，法律应对此作证作出相应的规定。

再次，专家辅助人身份待定。如前所述，英美法系将证人分成了"专家证人"一类，进而形成了专家证人制度。专家证言是指由于相当的调查、实习或经验，对某问题具有特别知识、技术或消息的证人所陈述的意见，这种有资格陈述专家证言的人叫做专家证人。［9］让专家在意见或结论中做出证言是合理的，专家具有专门性的培训知识和技能，在推断结论时有肯定性的证据，而非专业人员组成的陪审团则没有。专家证人和他们的意见是可采的，在非专业人员组成的陪审团无法做出结论很难做出结论的情况下是最好的。［10］应当说，专家证人是现代科技发展的结果，现代科技日益发展，涉及高科技的纠纷及需运用科技手段解决的纠纷日益增加。但作为普通的人，法官仅是从事纠纷解决的法律专业知识人员，没有可能掌握、也没有必要拥有众多的技能，以自己的非法律专业知识审理案件、解决纠纷。而专家证人的出现、出庭作证，可以扩大法官的感知能力，帮助法院查明有关专业事项的因果关系，进行事实认定。因此，专家证人证据的扩张是一种不可抗拒的潮流，在我国有着需求市场和发展远景。但我国诉讼法并没有关于专家证人的特别规定，但涉及到专家--鉴定人，仅是把他们所作鉴定结论作为证据使用，列入法定证据种类中。在司法实践中，法官更多地采用鉴定专家做出的鉴定结论，作为定案裁判的依据。证据规则中出现了类似于专家证人制度的规定。该司法解释第61条规定："当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专业知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的的具有专业知识人员就有关案件中的问题进行对质……"。从这一规定可以看出，英美法系国家的专家证人在我国以专家辅助人的身份出现，但其意见不是法定证据的一种，所作的阐述和说明不像英美国家的专家证人对专门性问题所做的结论性意见，仅是具有专业知识的辅助人员帮助当事人、法庭查明案件中的专业性问题，不是完全意义上的专家证人。但不管如何，专家辅助人的创建提高了当事人对专门性问题判断的参与性，以避免法官介入当事人的纷争得以保持必要的独立性，对于查明事实真相和保证诉讼过程的客观公正具有重要的作用，为我国确立专家证人制度拉开序幕。现实中，有许多纠纷涉及到专业问题，当事人不肯鉴定，有些也无法鉴定。如何查明案件事实、公正裁决，让法官很为难，特别需要专家证人作证解难。在没有法律明文规定下，会采取一些变通方法，让专家参与到诉讼中。如2007年笔者参与审理的一起买卖合同货款纠纷中，被告以原告交付的电器开关有质量问题，并提供消防检查不合格的通知书为证，拒绝付款。电器开关被烧毁是产品内在质量问题还是外在消防系统整体，让懂得法律专业知识的法官无法评判。后来，为公正裁判，邀请了具有专业知识的人民陪审员参加合议庭，利用他的专业知识和专业术语，协助法庭查明了问题关键，得到双方当事人的认同，妥善解决了纠纷。

2、证人权利义务失衡

权利、义务和责任，三者是相辅相成、不可分割的，享有权利的同时，必须履行义务，不履行义务则必须承担相应的责任，这是法的一般原则。权利义务一致性的基本法理，决定了法律在规定证人作证义务的同时，也必须赋予其相应的权利。［11］因此，法律应制定、建立相应的规则，提供切实的保护措施，来保障证人及其近亲属的人身和财产安全。丹宁勋爵曾说过：没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到损害时又拒绝救济。采取一切可行的手段来保护证人是法庭的职责，否则整个诉讼就会一钱不值。［12］我国强调证人作证义务的同时，无论是在立法上，还是实践的具体措施上，都存在着欠缺，对证人权利保护不力，造成证人权利、义务和责任的失衡，挫伤证人出庭作证的主动性和积极性，是审判实践中证人拒不作证或拒不出庭作证的主要原因。

（1）证人及其近亲属人身安全得不到保障。证人出庭作证要承担人身风险，我国刑法第49条、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第102条均规定，人民法院、人民检察院和公安机关应当保护证人及近亲属的安全。对证人及近亲属进行威胁、侮辱、殴打以及打击报复的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。尚不构成刑事处罚的，依法给予治安处罚。客观地讲，这些规定原则性较强，保护范围不明确，对打击报复的证人案件的性质转化，法律上未明确界定。而且，法律规定了打击报复证人的刑事责任，这种保护在发生了打击报复损害事实后才来运作、保护，是事后惩罚措施，事前采取预防性的主动性的保护规定几乎没有，更谈不上专门保护机构设置、保护程序、保护措施了，证人权利保障停留于法律书面规定，也导致一些司法人员对证人保护意识不强，对证人打击报复事件推委、处置不力，致使证人及其亲属的人身和财产权益受到侵害后投诉无门。这些严重地挫伤了证人出庭作证的积极性、主动性。

（2）证人经济补偿权得不到落实。证人出庭作证往往要花费时间，投入精力必然影响其正常的工作、生活秩序，经济上要蒙受一定的损失。在西方很多国家，规定了证人有获得经济补偿的权利。如近邻日本，其《日本刑事诉讼法》第164条第一项规定："证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。但没有正当理由而拒绝出庭宣誓或拒绝提供证言的，不在此限。"［13］如德国，专门规定了关于证人和鉴定人请求补偿权的法律--《证人鉴定人补偿法》，对证人、鉴定人补偿作了详细的规定。纵观我国法制史，历代没有给予证人作证补偿费用的规定。目前，面对证人出庭作证经济受损这一客观现实，《人民法院诉讼收费办法》中有了证人经济损失补偿一些规定，但可操作性不强，给付机关、给付标准等有待进一步明确。实践中，面对证人提出的经济补偿要求，有些司法人员往往以出庭作证是证人义务为由搪塞，或以法律没有明文规定为由拒绝给付。直至证据规则颁布，在一定程度上弥补了诉讼法上的不足。该证据规则第54条规定："证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担"。该司法解释明确规定了证人出庭作证可以享有经济补偿的权利，体现了在强调证人义务作证的同时，也重视对证人的合法权益的保护。但该规定适用于民事诉讼，对"合理费用"的范围尚并未做出具体规定，可操作性不强，证人基本的经济补偿得不到保障，其出庭作证的积极性大受影响，从而不愿出庭作证。

（3）证人拒证权得不到确认。在西方各国诉讼立法中，几乎都有拒绝作证权的规定。证人拒绝作证权，在英美法系中又被称之为证人作证的豁免权、证人特权，是指在法律所规定的特殊情形时，证人所享有的拒绝作证的权利。［14］其核心内容在于，"一个证人可依法对已掌握的有关涉及案情的事实不予陈述，拒绝法庭对其进行的调查询问以及提供有关的证据材料"等。［15］证人拒绝作证权的设定，目的在于保护特定的关系和利益，这些关系和利益从社会整体衡量来考虑，比有关证人可能提供的证言方面更为重要，过多的强调证人出庭作证的社会利益而强制他们出庭作证，有可能使证人承受意想不到的损害，社会伦理、公共利益也可能因此得不到保障。我国古代就有证人拒证权的规定，作为封建社会重要的道德原则和法律制度的"亲亲相隐"原则，就是给证人一定拒绝作证的权利。《论语.子路》中记载有："父为子隐，子为父隐，直在其中"。汉朝汉武帝时期，法律规定了"亲亲得相首匿"原则，即亲属之间不得告发，可以相互隐瞒犯罪，而不负或少负刑事责任。唐朝，在继承此原则的基础，将相匿的范围扩展到四代以内的亲属、部曲和奴婢。但唐律同时规定，不适用于谋反、谋大逆和谋判罪。虽然，统治阶级规定这一原则最终目的是为了巩固皇权，巩固当时的统治秩序，但也反映了他们注重伦理常纲，有其积极意义。但我国诉讼法学界，目前对拒证权探讨较少，证据学教材相对此问题一般只作概括性的介绍，对它的评价一般趋向于否定，如有学者认为"关于公务秘密、神职人员的职业秘密等可以拒绝作证的规定，无疑是为了维护资产阶级的统治"。［16］有学者认为，拒证权是"在封建法律亲亲相隐原则的继续，并不符合现代诉讼法精神"。［17］我国立法规定了解案件情况的人都有义务作证，不论这种人与当事人有无亲属关系，这既不符合国际司法潮流，也不符合我国国情、社情，给执法带来了不便和尴尬，影响了社会和谐。

3、无强制证人出庭作证制度

（1）证人出庭作证规程。没有国家强制力保障的法律条款是形同虚设的，证人出庭作证是一项强制性的法律义务。民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法规定了案件的审理程序，对证人如何出庭作证，没有相应的程序规定。我国证据制度强调当事人对自己提出的主张有责任提供证据，因客观原因不能自行收集的证据或人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。一般说，当事人对于哪些人了解案件事实最清楚，为取得对自己有利的诉讼结果，应按照举证责任的要求将自己所知道的证人情况提供给法庭，同时法律也赋予了当事人及诉讼代理人收集证据的权利和义务。但举证责任既是当事人的权利，也是当事人的义务。从某种角度上讲，主要是当事人的权利，让何人出庭作证是当事人基于证人对自己有利的考虑，当事人举证不能可能承担对自己不利的后果，并没有其他法律上的约束力。我国法律对证人出庭由谁确定和通知出庭等具体程序，无详尽的规定。纵观我国证据制度历史，在八十年代左右，一直存在着的是"当事人一张嘴，法官跑断腿"的审判格局。当事人打官司，简单地一纸诉状递交法院，然后由法官深入实地调查，收集证据，想尽办法查清案件事实，最后凭法官调查的材料断案，庭审仅仅走过场。到九十年代，审判方式改革进行和推进，审判格局发生了变化，当事人主义支配下的审判模式使法官更多的是坐堂办案，在法庭听取双方当事人抗（控）辩意见，因而举证适宜地落到当事人身上。现实中，当事人自己确定证人范围，自己通知证人到庭。如证人不合作、不出庭作证，当事人将自行承担举证的法律后果，陷入败诉风险的窘境，这显然有失诉讼的正义性。

（2）证人出庭规程现状。感知案件事实、情节的人向司法机关提供的证言，是各种诉讼证据中运用最广的一种证据。［18］在司法制度改革中，我国的庭审方式转变控辩式为主要特征和内容的庭审模式，控辩式庭审方式是按照直接言词原则的要求，以证人出庭作证，并接受控辩双方质证为核心的内容和特征的一种审判模式，客观上需要证人出庭作证制度作为配套设施。诉讼法均规定：凡是只案件情况的单位和个人都有义务作证，这是法律对证人这一法定义务的规定，但这是一种任意性规范，并未规定证人如违反这一法定义务时应承担的法律责任、给予相应的处罚。这是我国立法上的一个盲点。现实中，证人出庭几乎处于失控状态，完全依赖于证人的自觉性。在缺乏国家强制力保障的情况下，证人出庭作证成为一种可以规避的义务，证人不履行或不正确履行义务的现象也就在所难免。［19］

在司法实践中，证人拒绝出庭作证的现象十分普遍，证人出庭率较低。2008年初，最高人民法院对证人、鉴定人出庭作证情况在全国范围内进行了调查。据统计，在庭审中证人出庭作证率非常低，而刑事案件证人出庭作证难更为突出。根据抽样调查，结果是：江苏省徐州市中级人法院的民事、行政案件证人出庭率为20%左右，刑事案件证人实际出庭率为1.95%。辽宁省辽阳市中级人民法院证人出庭作证率为7.14%，河北省三级法院证人出庭作证案件数占抽查案件数的4%，提供书面证人证言案件数占实际抽查案件数的13%。根据湖北省娄底市两级法院统计数据，证人出庭作证的比例呈小幅上升趋势，但总体看，出庭作证率还是偏低，仅为7%。［20］笔者就职于基层人民法院，对本院近年来审结案件中证人出庭作证情况也进行了统计。据不完全统计，近年来刑事公诉案件仅一人出庭作证（被告人最终被宣告无罪释放），而民事案件中外地证人极少出庭，本地证人出于自身及外界因素，出庭作证率也不高，占当事人申请数的8%，且出庭证人不为法官欢迎，证言采信率较低。

各国立法对强制证人出庭作证一般都有明确的规定，一般对拒不出庭作证又没有正当理由的，都规定了相应的制裁措施。目前，我国的法律、司法解释对此涉及甚少，只对"特定案件中拒绝提供证言"的人规定了应承担的法律责任，即刑法第311条规定明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重者，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据这一规定，在间谍案件中了解案件事实的人如果拒绝作证，就有可能被追究"拒绝提供间谍犯罪证据罪"的刑事责任。但这一罪名，仅适用间谍案件中，且必须达到情节严重的程度，对目前保证其他案件证人履行作证义务能够起到的促动作用是有限的。从法理上讲，义务和制裁是任何一个完整法律规范的必备条件。因为"如果没有规定制裁的命令，那就不会有任何法律义务"。[21]在西方法制国家，除了法律规定某些可以拒绝作证的人外，其他人都必须履行作证义务。对不履行作证义务的人，司法机关可以采取多种措施强制作证，如拘传到场、警告性罚款，赔偿因不出庭造成的经济损失或赔偿损失，同时并不免除作证的义务，甚至定罪判刑。[22]在我国司法实践中，人民法院在审理案件时，根据当事人的申请，在开庭前发出通知传唤，有些证人直接回绝，有些证人口头表示愿意出庭。但到开庭时，证人却迟迟不出庭。这种情况下，司法工作人员也束手无策，对一些必须到庭的证人只能进行说服教育、晓以厉害，最终是否到庭完全由证人自行决定。而如果证人仍不愿意出庭作证的话，司法机关也无相应的法律规定执行来采取一些强制措施，最终拖延了诉讼，使庭审中辩论和质证形同虚设，动摇了控辩双方赖以存在的根基。此时，法律规定的证人必须出庭作证的义务条款，实际上更多地沦落为一种道德教义，法律规范所隐含的义务强制性，也就缺乏一种有效的正当手段予以保证。有学者指出，证人不出庭的直接结果是导致证人的庭前陈述在庭审中大量直接使用，使控辩双方的质证难以展开，法庭也难以通过证人出庭作证来直接审理证言的真伪，因而法官不得不依赖庭下阅卷做出评判，庭前审变成了庭后审，新的"庭审走过场"现象出乎意料地出现了。而更深层次上，它损害了法律应有的权威，使诸多诉讼原则无法贯彻，也使得庭审改革最终落空，这必将严重损害审判结果的客观、及时、公正及合法性。这种状况对我国司法制度改革向纵深发展无疑是一个重大的掣肘因素，影响了我国法制建设前行的步伐。

(二)证人出庭作证制度运行问题的成因

我国证人出庭作证制度执行现状表现在许多方面，形成的原因也是多方面的，一一分析如下：

1、立法方面原因

证人制度立法内容的不完善是造成证人拒不作证、拒不出庭作证和作伪证的最主要、最直接的原因。[23]具体表现在：

（1）内容缺乏严谨。一方面，法律规定证人有出庭作证的义务，强调法庭调查中要告知证人权利，但仅是空洞的文字。有证人出庭作证义务的规定，没有规定证人不履行作证义务应承担相应的法律责任及制裁，这亦无异于说明证人违反了该法定义务并不产生任何法律后果，也无需承担任何法律责任，致使证人出庭作证的义务条款形同虚设。另一方面，诉讼法规定"凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证"条款过于原则。规定自然人的作证资格，忽略了单位主体的属性，承认单位具有同自然人一样的作证资格，这并不符合证人的自然要求。而专家辅助人在审判实践被接受，其专家证人的身份是"犹抱琵琶半遮面"。其三，诉讼法规定，凡是了解案件真实情况的人均有作证的义务，未排除证人与当事人有否亲属、利害关系以及从事的职业问题，证人拒证权有待于摆上立法议程。

（2）权利义务失衡。诉讼法特别强调证人的作证义务，而对证人应享有的权利未予重视，因作证引发证人本人及亲属人身安全、财产安全的保障问题，没有相应法律规定。而立法上主体与对象的特定性，给报复者留下可乘之机，报复者往往不仅仅针对证人本身，还会针对其近亲属；不仅仅针对其人身权益，还会针对其财产权益，造成证人自我保护上的防不胜防。另外，打击报复行为往往发生于案件审理，甚至执行程序终结之后，一些对证人及亲属保护的规定也停留在事后保护上。其事后性使得执法人员因情节不好认定或者怕惹麻烦，不愿查处，打击不力。如因出庭作证所支付的费用和造成其正常收入的减少等经济损失的补偿操作性不强。实践中对证人作证的合理费用不明确，对其范围标准、计算方式理解不一，众说纷纭。现实中，司法机关是多一事不如少一事，证人交由当事人通知，费用由当事人与证人自行了断，其中难免有花钱买证人的现象存在。这必然导致证人经济上不堪重负，思想上也顾虑重重，只好选择不作证或不出庭作证。

2、执法方面原因

一些司法工作者执法理念陈旧、工作作风粗暴，履责权限有限、执法手段不力等，使得现有证人出庭作证制度落实不到位。虽然这不是普遍现象，但其负面影响是无法估量的，无形中打击了证人作证的积极性和主动性，成为证人拒不作证的又一原因。

（1）执法理念陈旧。个别审判人员不加强学习，及时更新执法理念，不能充分认识到证人出庭作证的重要性，重实体轻程序，认为证人出庭没有必要，也属多事，对公诉机关宣读提供的证据给予充分肯定，以书面证据结案。另，诉讼法规定对证人证言必须经当庭质证，同时又规定允许证人在有困难的情况下提供书面证言，这也给司法人员留下巨大的腾用空间。一些法官因为业务素质不高，担心证人出庭作证形成不能为自己控制的局面，本身就不愿意证人出庭作证与对方质证辩论，因而更乐意让当事人提供书面证言，也免去法庭上唇枪舌剑、相互辩论的麻烦。如今，书证--证人证言书面化的形式，在民事、行政诉讼中垄断着证据市场，在刑事诉讼中几乎占领全部证据市场份额，这不仅影响着当事人申请证人出庭作证的积极性，也挫伤了证人出庭作证的积极性。

（2）工作方法简单。个别司法人员素质不高，官僚作风严重，对证人态度粗暴，方法不当，询问时语言不够简明扼要，似是而非，让证人不知道如何回答。一些法官对证人陈述的证言，不能冷静、客观地认识、评价，反而态度蛮横，对证人嘲讽、讥笑，甚至呵斥训诫，伤害了证人自尊心，无形中侮辱了证人人格。另外，对特殊证人取证时不注意方法，工作简单，造成双方情绪对立，证人态度消极，不配合出庭作证。

（3）执法力度欠缺。一些法官只求证人开口讲话，不辨别真伪，对证人拒不作证或作伪证行为危害性认识不足，对证人拒不作证或作伪证的现象听之任之，谈不上对假证的追究和教育，更谈不上采取相应的措施加以制止或处罚，致使作不作证无所谓，作假证也没有法律责任的错误认识滋生。还有的人对违法行为用经济处罚代替刑事责任，造成了对证人拒证打击不力。

（4）保护措施不力。虽然相关规定，证人因出庭作证而支出的交通费、住宿费等，可以得到补偿。但实践中，由于操作程序不详，且数额界定不明，不能落实到位，使得证人出庭作证支出的实际费用和经济损失得不到补偿，以致不愿出庭作证。司法机关对打击、报复证人行为处理不力，或相互推委，或不闻不问，以致一些证人因作证造成的其本人及亲属的人身安全、财产安全等合法权益受到了损害无法得到及时有效的处理，在社会上造成一定的负面影响。笔者曾接触一起民事案件，证人出庭作证后遭到对方委托的法律工作者的质问、威胁，甚至动粗。最终，法院对该法律工作者予以批评，建议其主管部门--司法局取消法律工作者资格。现状是，该人仍活跃在司法一线。

另外，一些规章制度制度制约了司法人员执行证人出庭作证制度的积极性。因错案追究制、违法审判责任制等影响，或受合议庭对案件事实负责的制约，法官心有余悸，不敢放手大胆工作，害怕自己惩办的案件被认定为错案，因而以怀疑的审判心态，回到"法官跑断腿"的老路上，重视调查，轻视庭审，重视亲自调查取证，不注重证人出庭作证，使庭审质证形同虚设。而对涉及有近亲属关系的证人证言效力，法律或司法解释某程度上持"弱证"态度，法官持怀疑态度。现实中，对该类证人证言效力采信不高。试想，一个人如实陈述，却受法律的怀疑，如何引导、说服其他人出庭作证。

3、社会方面原因

公民是否敢于依法作证、愿意作证是检验一个社会法制进程的重要尺度。当今社会，证人出庭作证制度执行不力的状况，也有着深刻的社会原因。

（1）文化方面。中国有着数千年的文化积淀，具有深远影响的儒家思想一直占据着正统地位。儒家思想倡导的核心即为"礼"，而"礼"最突出是讲究和谐。这种观念自然使人们贱讼、耻讼，形成了"一场官司十年仇"的祖训。有学者分析指出："古人在谈到诉讼行为的参加者时，常常要加上明显含义为贬义的前缀或后缀，以示鄙弃，如'滋讼'、'兴讼'、'聚讼'、讼棍"等等。[24]这种以诉讼为耻的传统诉讼观念，潜移默化地影响着现代人的行为。在市场经济社会中，人们更多地追求物质财富，金钱至上、利益至上在很大一部分人中拥有市场。当前社会风气未根本好转，耻讼风气犹在，加之打击报复证人的案例未得到有效惩治，造成了目前现状也就再所难免了。

（2）司法方面：自古证人有提供证言的义务，没有受相应司法保障的权利。如唐朝，证人作证被认为是国民对国家的义务。唐律规定知情者必须告发，而且告发的方式、时间有严格的规定，违背义务则处以刑罚。但是，证人履行完义务后往往被遗忘，权利普遍被忽视，对证人的保护、补偿根本无从谈起。到了宋代，规定了不得擅自追摄证人、限制证人关禁时间、优先断放证人等制度，但大多是一些消极的意义不大的规定，证人权利保障并没有得到实质改善。另外，我国封建统治下的司法制度，一切是以打击犯罪的需要为出发点和落脚点，证人的地位比较低下，通常由县衙派人强制的方式押解到庭，跪地听审，还可能与被告人一样被逮捕和拷打，甚至成为刑讯逼供的对象，无从谈什么尊严和人格。而"官府衙门八字开，有理无钱莫进来"封建官僚作风根植于心，这些隐性的观念在社会上依然留存，影响着今天社会的风气，影响着证人作证的信心。

（3）观念方面：根据法律规定，凡是知道案件情况的人都有义务作证。证人出庭作证是法律所规定的义务，是国家尽义务，不是向当事人尽义务。证人不同于当事人的诉讼地位，他在诉讼中没有自身诉讼请求或抗辩，参加的诉讼目的只是客观陈述事实。证人也不同与诉讼代理人或辩护人的诉讼地位，参加诉讼不是为第三人提供法律帮助，尽管其陈述可能是有利于一方当事人，仅仅是依照法律规定、依法履行义务。由于正确的证人出庭作证义务观尚未普及，现实社会中，大多数人的潜意识中认为，证人是自己向法庭提供的，这个证人就是为自己作证。而证人也认为，我是当事人所请、我是为当事人作证，去与不去取决于自己态度、与当事人关系亲近，这种狭隘的证人出庭观对推进证人出庭作证制度设置了绊脚石。

（4）地理方面：我国地广人多，经济发展不平衡。以往交通不便、信息闭塞，人们蜗居在家中，活动区域范围不广，纠纷涉及范围不太广。在这样的小范围内强调证人出庭还是可行的，费用不大。但如果偏远山区，山民到本县城要翻山越岭、披星戴月，一天的光景还不够，再让他们再跨出家门到法庭出庭作证，从司法机关、当事人和证人三方来说，都是不情愿的。如今改革开放已三十年来，我国社会经济等诸方面发生了翻天覆地的变化，特别是市场经济发展，促进了地域间的互通往来，当事人之间交易从范围扩展到全国天南地北，跨区域纠纷、流窜犯罪也逐渐高发。跨县、跨省去作证，其中高额的费用让本身经费不足的司法机关无力承受的，让申请证人出庭的当事人负担也是顾虑重重的，这些都牵制着证人出庭作证的步伐。

4、证人方面原因

证人自身法律意识淡薄和其他因素的限制，加之缺乏依法作证的责任感，也是导致了证人出庭作证制度执行不力的原因之一。具体表现为：

（1）证人害怕卷入当事人之间的矛盾。崇尚"和"为贵的个人息诉传统观念左右着人们的头脑，"一场官司十年仇"的祖训教诲着今天的人们。许多人普遍认为作证是多管闲事，希望能够明哲保身，于是抱着"事不关己、高高挂起"、"不倚不偏"的中立态度，寻找各种借口，百般推诿，不出庭作证、敷衍作证。

（2）证人害怕遭到当事人打击报复。当今社会风气尚未好转，特别是"黑恶势力"称霸一方，许多证人出庭作证担心招至不利方当事人怨恨、报复，甚至使自己及家属的人身、财产、前途遭受不测，加之本身缺乏爱憎分明、疾恶如仇的正义感，缺乏依法作证的责任感，权衡利弊后推辞出庭作证。而保护证人权利的规定疲软，打击报复证人案件处理不力，使证人作证存在后顾之忧，他会从自身利益出发选择安全的做法，而并不会担心因选择不作证而受到法律制裁。

（3）证人害怕影响自己事务。根据法庭的通知安排，证人按时出庭作证，扰乱了正常的工作、生活秩序。有些证人认为出庭作证对自己没有好处，既浪费了自己的时间、精力，又直接损害了自己的经济利益，加之认为"过堂审问"不光彩，遭受别人非议，可能有损于自己的身份和形象，考虑定夺后回避出庭作证。另一方面，相关规定明确证人因出庭作证而产生的差旅费、误工费等应得到补偿，事实上得到补偿的情况绝少兑现。与其如此，证人不如干好自己的事情。笔者审结的民事、刑事案件中，没有听到有当事人支付给证人出庭补偿费，没有一个证人从法院领取一分补偿费。这种现状，也影响着证人是否出庭作证的态度。

（4）证人害怕影响周边情网。我国是个熟人社会、人情国家，自古就有人情大于法的观念。受传统封建思想影响，证人如果与案件处理结果有一定利害关系，或与一方当事人有亲属、朋友、同事等亲情、人情关系，如实作证对其不利，证人本身抹不开情面，有所顾忌，还被别人视为异类、惹祸滋事，遭人指责唾弃，因而惟恐避之不及。典型的如贪污、受贿等职务犯罪案件中，证人往往与涉案者有上下级关系或业务往来，出庭作证后其形象和声誉必然会遭受到同行或同事的贬低，从而给他今后的工作、社交带来诸多不便。

三、完善证人出庭作证制度的对策建议

综上所述，证人出庭作证制度执行不力的现象普遍存在，是多种因素综合作用的结果，既有证人自身素质和社会环境的问题，又有立法和执法环节中的问题。这不仅影响到具体案件审理的结果，也影响了司法审判活动的公正与效率，妨碍了民事审判方式改革的进程。随着我国依法治国进程的深入，司法改革稳步展开，如何完善证人出庭作证制度，提高审判案件的质量与效率，是司法改革的组成部分之一，也是完善我国诉讼证据制度的重要内容。因此，证人出庭作证制度的完善，必须综合我国当前的法制环境和司法实践，本着司法公正与诉讼经济相结合的原则，从立法和执法上建立一个合理化的证人出庭作证制度，以期最终实现证人证言的证据功能和价值。

(一)完善证人资格制度

证人资格是解决什么样的人有资格作为证人的问题。从前文的分析中，笔者认为对证人资格问题应作以下修改与完善。

1、明确证人资格

在英美法系证据制度中，法律对什么人有资格在诉讼案件中作为证人，即证人能力问题，极为重视，判断标准有二个：一是具有相当的意思能力足以了解作证的意义，并履行作证义务。二是与案件必须没有厉害关系。《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第11条规定："十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上的公民，一自己的劳动收入为主要生活来源的。视为完全民事行为能力。"故在理论界，有人主张应当在规定年龄前提下，依据证人的智力状况或精神健康状况来判断证人资格，建议把证人的生理年龄设定为十六周岁较为适宜。［25］有人主张按民法通则第12条、第13条的规定，以十周岁为分界线，十周岁以上的人具有证人资格，排除不能完全辨认自己行为的精神病人。也有人认为，有完全民事行为能力人有独立作证的资格，无民事行为能力人则无作证资格，限制民事行为能力人可以在与其年龄，精神状况和智力程度等相适应的范围内履行作证义务。笔者认为，证人无年龄限制原则，只要是智力状况和精神状况与作证事实相适应的人即有证人资格，可以出庭作证。但需要注意的是：（1）对特殊证人的表达能力的审查，必要是加以鉴定。如果要排除了这个人的作证能力，应参照刑诉法解释第57条规定要求，必要时必须依靠专门知识和技能进行科学鉴定进行审查后，做出正确的结论；（2）法官、公诉人、书记员及翻译人员不得在其参与的案件诉讼中担任证人。这些人也是知晓案件情况的人，但因其身份不能作证。如果案件需要充当证人，应当首先停止履行职务，以证人的身份参加诉讼。这样既可提高证言的可信度，又可以维护当事人的合法权益，保证案件公正审理，维护司法形象；（3）共同诉讼人不能充当证人。根据证言基本原理，同一个诉讼参与人在一个诉讼中，不能同时处于两个不同的诉讼地位，故应排除在外。

2、删除单位证人

对此学术界看法并不统一。有许多学者认为应保留单位证人主体资格，持这一观点的可参见：江伟主编《民事诉讼法教程》；陈桂明主编《民事诉讼法通论》。但更多的学者主张对单位证人予以删除，持这一观点的有：毕玉谦《民事证据法及其程序功能》；齐树洁主编《民事司法改革研究》；张淑兰主编《民事诉讼法学》。笔者赞同第二种观点，正如前所分析，单位毕竟无情感、无思想，不具备证人的属性。而且，接受单位委托出庭作证的自然人，直接感知了案件事实，具备了证人特性，本身就可以承担作证义务。单位再充当证人显然如出一辙，多此一举。因此，该主体资格应予以删除。

3、设立专家证人制度

随着现代科技发展，专家证据的运用越来越广泛，扩张趋势不可避免。因此，为了更好地审判涉及高科技的案件，使当事人能够有效地利用专家证人，提高审判质量，我们应顺应诉讼法改革和时代发展趋势，借鉴国外先进做法，积极探索专家证人出庭作证模式，从申请到资格审查至出庭、证言采信等实体和程序上，建立起一套完整的专家证人作证制度。由当事人根据案件情况需要，向法庭申请专家证人出庭作证，使审判中对事实的认定建立在现代化科学技术专业人才、专门设备充分运用的基础上，使法官对案件事实的认定具备广泛的科学性和充分的客观性。当然，专家证人出庭作证，要坚持三个明确。一是要明确当事人享有申请专家证人出庭作证的权利，二是要明确专家证人的资格（一方面应具备良好的职业道德素养，另一方面应精通业务，具有相应的专业职称），三是要明确专家证人出庭作证、接受质证等。

(二)完善证人权利保护

当今社会风气远非理想，各种暴力犯罪有所抬头，针对证人报复行为层出不穷，国家对证人的保护不能仅停留在"依法追究责任"条款上，对证人保护重点落实到证人保护措施的完善上，加大对证人各项权利的保护力度。

1、完善证人权利保护制度

（1）扩大保护期间。对证人的保护应当立足保护事后对打击报复者依法追究责任和事前提供必要的保护两方面。而且，以事前保护为主，作到事前认真保护、事中认真监督、事后严厉惩处上，采取有效的措施，把保护证人各项制度落到实处，尽力消除证人因出庭后受到打击报复的可能性。为防止司法机关之间相互推诿，不尽职责，建议在公安机关内部设立专门保护证人的机构，以突出专职作用；（2）扩大保护范围。不但完善对证人的保护，还要完善对证人其近亲属人身和财产安全的保障措施。对证人及其近亲属进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的，司法机关可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时，立法上应特别规定，打击、报复残害证人及其近亲属的，按其所犯之罪从重处罚，及时、从速打击违法行为；（3）扩大维权主体。对侵害证人及其近亲属权益的违法行为，法律应赋予他们有权要求司法机关和行政机关追究法律责任的权利，通过民事诉讼、刑事自诉等形式追究打击报复者责任。为防止证人息事宁人、不敢维权，也应赋予国家机关发现此类侵权案件后可依职权处理的权利。此外，立法上，也应制定相应的法律规范，对司法人员保护证人不力的情形追究渎职行为，以强化其保护证人的司法意识和执法力度。

2、完善证人出庭补偿制度

对证人出庭补偿费用，有人认为由司法机关承担，纳入到国家财政预算。［26］笔者不完全赞成这种做法。作为一名司法工作者，对办案经费不足现状有着切身体会。司法机关的办公经费来源于地方财政预算和划拨，一直都存在着办案经费相对不足的现状，由司法机关给付证人补偿费，显然力不从心。而且，公、检、法三家联合办理刑事案件，由哪一家支付不明确，也会导致各单位之间相互推诿。笔者认为，因刑事案件和民事、行政案件有着质的区别，故对这些案件证人出庭的补偿费应区别对待。设想是：（1）刑事案件出庭证人补偿费，按照上述观点执行。因为刑事公诉行为是国家行为，应当由国家支付，即设立专项补偿基金，纳入国家财政预算并统一划拨，由人民法院统一管理，待结案后支付给证人。同时，要加强制度管理，防止控诉双方以支付补偿金的名义，变相贿买证人提供证人作伪证。（2）民、行政案件证人补偿费由当事人负担支付。民事诉讼和行政诉讼是当事人私权利益，相关费用最终由败诉的一方当事人负担更为合理。具体操作思路是：①支付主体。决定和支付主体以法院为主。如前所述，证人出庭是向国家履行义务，人民法院支付费用体现了国家权利的干涉，体现了司法审判权的权威和核心作用。如果当事人直接向当事人支付，有可能出现讨价还价，甚至当事人高价贿买证人的情形，这将严重损害诉讼活动，损害人民法院形象；②支付标准。最高人民法院应制定规范，明确证人作证补偿金范围，各级法院结合当地的经济状况确定统一的证人费用标准和计算方式，范围应包括证人食宿费用、交通费用、误工费用等，具体可参照国家机关工作人员的同类差旅、补助待遇标准执行。③交纳主体。证人补偿金由申请证人的一方当事人预交。根据《人民法院诉讼收费办法》相关规定，证人的误工费、交通费、食宿费等均属于诉讼费用的范畴，这些费用预交和负担，收费办法没有明确。建议这些费用首先由负有举证责任、申请证人的当事人先行预交到法院。为了使证人不必过多地承受作证费用的压力，应允许证人可向法院申请预支费用，法院根据证人路途、经济等状况预先支付给证人部分费用，待结案时按实际支出核销，结案时与诉讼费一并裁决该费用的负担；④费用负担。为保证证人如实作证，惩处败诉方，同时避免当事人滥用申请证人作证的权利，对证人补偿费的最终承受人不能简单地规定由败诉方承担，应根据证人证言被人民法院采信的具体情况，分别处理：a、证人出庭作证对案件事实作真实陈述，证言被法院采用的，应当由败诉方负担；b、证人出庭所作与案件事实无关的陈述，不被法院采用的，可由申请证人出庭的当事人负担；c、证人出庭不作证或虚假证明的，应当有证人自行承担费用，包括证人作伪证受到的刑事制裁。当然，这种分配方式的运用，也不是绝对化的，还应参考当事人的主观态度。如果胜诉方明知自己胜诉，而恶意申请不必要的证人出庭作证，有关费用由胜诉方负担。如果是善意的，则由败诉方负担。这其中善恶评判，交由法官自由裁量，结合当事人的法律知识水平、案件情况以及证人证言等情形综合衡量。

3、完善证人拒证权利

西方各国规定了拒证权，有着深刻的原因。赋予证人拒证权是诉讼证据原则的必然要求，是基于无罪推定原则所确立的。根据无罪推定原则，任何人在未被宣告为犯罪之前，应推定为无罪。而证实被告人犯罪的责任在起诉方，被告人没有证明自己无罪的义务。被告人在诉讼中享有沉默权。另外，赋予证人拒证权也是为了维护特定的社会关系，如婚姻关系维护配偶间的信赖关系，基于职业秘密的拒证权是维护特定职业者与服务对象的信赖关系，基于公务秘密的拒证权，是为了维护国家利益。这些信赖关系对于整个社会的正常运转是至关重要的。如果证人与当事人之间有亲属、近邻关系，他就有可能从维护亲情、友情等思想出发，提供虚假证言。如果对此关系就容易发生错误。［27］在特殊情况下，世界上许多国家、地区规定了赋予知道案件情况的这类人有免除作证的权利。台湾民事诉讼法规定，证人在五种情况下，可以拒绝作证。具体表述为：（1）证人为当事人的配偶、前配偶、未婚配偶或四亲等内血亲、三亲等内姻亲或曾有此亲属关系的；（2）证人所作证言将对自己或亲属造成财产上直接损害；（3）证人所作证言将导致自己或亲属受刑事追诉或受到耻辱；（4）证人就其职务或业务上有保守秘密义务的事项；（5）证人作证将泄露其技术或职业上秘密的［28］。另，世界刑法协会第十五界代表大会《关于刑事诉讼法中人权问题的决议》第14条规定："一切证据调查，必须尊重职业秘特权"。［29］我国诉讼法应当借鉴西方国家拒证权的规定，这是价值权统一的要求，也是解决证人拒绝出庭作证的必要制度。根据我国实际，拒证权可包括与当事人有近亲属关系的证人和具有特殊职业身份的证人。参照民法通则、婚姻法、继承法等法律规定，限定于夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母之列。需要指出的是近亲属之间的拒证权可以放弃，如果犯罪嫌疑人、被告人的配偶、近亲属愿意提供证言或其他证据，应当许可。关于职业拒证权，在对我国应当有多大范围，不少学者认为限定于律师和涉及国家秘密的公职人员，范围不易过宽。的确如此，在证人出庭作证率低的现状下，赋予一定的拒证权，这样既可以减少证人拒证、伪证现象的发生，减少审查判断取舍证人证言真实性的难度，促使证人作证制度更趋公正、合理，又可以确保亲情伦理关系的稳固和对特殊职业信任的增强。

(三)完善证人出庭作证制度

证人出庭作证是法律规定的义务，经司法机关合法传唤，证人就应当出庭作证。如证人无正当理由不出庭作证，应视为对国家法律的公然对抗，国家就可以强制证人出庭作证。如何强制证人出庭作证，可借鉴外国立法。如法国民事诉讼法第207条规定：不出庭作证的证人，如果认为必须听他的证词，则可以传讯他出庭作证。传讯费用由证人自负，不出庭作证的人以及没有合法理由拒绝宣誓的人，可以判其100至1万法郎的民事罚款。德国民事诉讼法第390条规定，证人并未提出理由，或者经审查其理由不充分时，仍拒绝出庭或拒绝履行宣誓手续，即可不经过申请，予证人负担因其拒绝而产生的诉讼费用，同时对证人处以罚款而不能缴纳罚款时予以拘留；英国对无正当理由拒不到庭的证人，可以逮捕，必要时，可处以藐视法庭罪；日本也规定了法院可以命令其负担因此而发生的诉讼费用并处以5000元以下罚款，并可追究刑事责任，判处包括罚金、拘留在内的刑罚，必要时，法院还可命令拘提证人。［30］

我国立法上未明确证人无正当理由不出庭作证的强制措施和法律责任。从妨害民事诉讼而实施强制措施的角度，并结合我国司法实践的现实状况和国际诉讼立法走势，对没有正当理由而拒绝出庭作证的证人可以制定相应的措施：1、通知方式。以往，通知证人出庭作证，都以出庭通知的形式传唤证人，这是一种告知，本身没有强制力和威慑力，证人接到通知后不出庭没有什么影响，司法机关也无可奈何。因此，建议通知证人出庭作证改用传票形式传唤，使其具有法律的严肃性。对两次传唤不到庭的证人，增设适用拘传传唤的条款，以体现证人出庭作证是以国家强制力作保障的一项法定义务。2、处罚方式。对拘传到庭后仍拒绝作证的证人，视情况给予不同的处罚。情节轻微、后果不严重的，可适用财产罚，主要形式包括承担诉讼费用、罚款、罚金。情节恶劣、后果严重的，可科以妨害司法罪适用人身罚，予以拘留直至追究刑事责任。同时，建议修改现行刑法第305条伪证罪，将其适用范围扩展到民事诉讼、行政诉讼中，即不管在哪一诉讼程序中，出现了证人拒绝作证及作伪证等严重情形的，一律追究其刑事责任，以保证诉讼活动的顺利进行，维护法律的尊严和权威。