一、非法人团体的概念

世界各国的立法对于非法人团体的概念没有一个确定和一致的定义，其称谓也互不相同。而作为比较法研究的出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出，应探讨的问题在表述时必须不受本国法律制度体系上的各种概念所拘束。[1]

在德国，其立法和学说均无非法人团体的概念，只有”无权利能力社团”这一概念，《德国民法典》第二十一条规定，社团不以经济上的营利为目的，因登记于有管辖权的地方法院的社团登记簿而取得权利能力。[2]除了不登记于有管辖权的地方法院这一要件外，其他条件均满足法人条件的社团，就是上面所提到的”无权利能力社团”。德国学者认为，设立无权利能力社团是设立人的只有行为，不需要征得当局的同意，只要社团成员都同意，制定一个共同的纲领就可以了。而譬如成员数目到底是多少，纲领的内容有哪些都是自由的。[3]当然，需要指出的是，这里的无权利能力社团并没有囊括非法人团体的全部概念，如：”合伙”、”无权利能力财团”等等。

在瑞士民法典中，有一个与德国法上的”无权利能力社团”所涵盖的内容大致相同的概念，那就是”无法人资格或尚未取得法人资格的社团”，[4]但也不是完整的非法人团体概念。与德国、瑞士法典上的”无权利能力社团”相比，意大利民法典上的”非法人社团和委员会”[5]，在范围上有所扩展。他们增设了”非法人委员会”，其中包括节日庆典筹备委员、纪念委员会、救济会、救援会、展览会、展示会等等。德国和瑞士法典中的”无权利能力社团”概念就不能包含这些正式或者临时性的公益社团。尽管意大利的这个概念包含范围要更广一些，但是也没有包含全部非法人团体的范畴。

在日本，组织体在经主管官厅许可取得法人资格后，称为社团法人或财团法人，而在未经许可取得法人资格之前，称为社团或财团，所以，在日本法中，有非法人社团与非法人财团之分。从这一规定上看，日本的非法人团体，除了前述如德国、瑞士等国规定的”无权利能力社团”外，又额外规定了”无权利能力财团”。然而不管是社团还是财团都不是团体的全部，只是团体的一部分。

非法人团体的概念在我的现有立法中也没有具体的规定，而只有如”个人独资企业”与”合伙企业”、 “个体工商户”、”个人合伙”、 “农村家庭承包经营户”等具体表现形式的零散规定。而随着市场经济的繁荣，非法人团体参与社会发展重要性的进一步显现，理论界对非法人团体也展开了深入的研究，但就概念而言，还尚未形成通说。

徐国栋教授认为”非法人团体是合法成立，有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织。”[6]梁慧星教授给非法人团体下的定义是”指不具有法人资格，但依法能够以自己的名义参加民事活动的组织。”[7]李永军教授认为：非法人组织指虽不具有法人资格但却以团体的名义从事活动的人的集合体。[8]孙宪忠教授认为：无权利能力的社团是指没有法人资格，但可以以自己的名义从事民事活动的社会组织。[9]尹田教授认为：非法人团体是指不具有法人资格但依法能够以自己的名义参加民事活动的组织。[10]

从上述的立法实践和理论探讨来看，要对非法人团体准确界定，并非易事。因此要准确把握非法人团体的概念还应该从其特征入手，既能有效地辨析非法人团体与自然人、法人之间的边界划分，更对非法人团体概念的界定大有裨益。

二、非法人团体的特征

（一）与自然人相区别：团体性

德国学者卡尔.拉伦茨认为：一个团体，无论其有权利能力还是没有权利能力，都是人们为了一定目的自由地共同联合建立的，即通过联合形成了一个长期存在的独立于其各成员个人的组织。[11]由此，不难看出，无论是非法人团体还是法人团体，其区别于自然人的最显著特征就是团体性。但法人团体与非法人团体毕竟又是两种具有不同特点的团体，二者在团体性上还是存在着些微差别。法人团体是一种特定的组织形态，具有健全的组织机构和完备的组织章程，组织本身相对于成员而言，具有高度的独立性。与之相比，非法人团体就是一种相对低水平的组织形态，其内部组织结构不如法人团体健全，团体意志在具有独立性的同时又往往具有一定的依附性。具体说来，非法人团体的团体性特征主要表现在以下几个方面：

第一，非法人团体应当具有独立的团体意志。团体意志是团体成员所有的意志的集中外在体现，但这不是对内部组成人员意志做简单加法，而是内部成员的意志以一种共同的形式表现出来。[12]非法人团体的团体意志往往是团体成员基于共同的利益驱动所达成的合意，该合意虽然有时会依附于其创办人或主要成员，但一般情况下，尤其是在对外效力上仍应被视为是非法人团体的意志。

第二，非法人团体有自己的名称、组织机构和场所。非法人团体应有自己的名称，能够与其他的团体相区别，以便于在对外交往中能以自己的名义从事民事活动。同时，我们知道，组织机构是团体形成意思表示的机构，也只有在存在组织机构的前提下，才有可能通过组织机构将其成员的意志上升为团体的意志。团体是有目的的人的联合，具有一定的稳定性，因此非法人团体必须拥有自己的组织机构和场所，以保证其事务的正常运作。

第三，非法人团体拥有相对独立的财产。团体自由拥有财产才有可能成为交易的主体，而非法人团体的存在与运营和他们在民事活动中包括形如履行义务、享受权利、承担民事责任等基本法律保障均建立在其拥有相对独立财产的基础之上。

总的说来，非法人团体所具有的团体性，相较于法人团体来说，要低弱一些，但也仅是组织程度上的高低、强弱之差，并无本质差别。

（二）与法人团体相界分：非法人性

非法人团体具备了一定的团体性特征，在民事活动中能够享有民事权利并承担民事义务，但其与法人团体仍存在着很大的差别，笔者将这种差别归纳为非法人团体的又一特性即非法人性，具体表现如下：

第一，非法人团体与法人的最显著区别在于责任的承担方式。法人经设立成为独立的民事主体，其财产与设立人及其他的法人成员相互分离，民事责任也相对独立，而非法人团体的财产却缺乏独立性或独立性较差，责任能力也并不完整，为了保障市场交易的安全，非法人团体所需承担的是团体的有限责任与其成员的无限责任相结合的责任形式，即当非法人团体以团体所有的财产对外承担责任后仍不足以清偿的部分，由其成员对债务承担连带责任或补充责任。而在传统民法理论中，也正是由于非法人团体承担民事责任的特殊方式，才使其长期游离于民事主体制度之外。

第二，非法人团体与法人的另一显著区别就在于其设立的程序上。如前文所述，德国的无权利能力社团因欠缺登记这一要件而不同于法人团体，因此，从这点看，是否登记，对于区分法人与非法人团体产生了直接的指引作用。梁慧星教授在其主持的《中国民法典草案建议稿》中认为非法人团体应是依法设立，并且非法人团体非经登记，不得成立。在我国的社会现实中，既存在基于社会管理的需要而依法登记设立的非法人团体，也同样存在着大量虽未经登记但并不违背法律而合法存在的非法人团体，若对非法人团体科以依法设立且必经登记的条件，将会大大限制非法人团体的范围。因此，是否必须强制登记只能是非法人团体区别于法人的特性之一，而不能构成非法人团体成立的要件。关于这点，笔者将在下文中重点阐述。

基于以上分析，笔者认为对非法人团体可定义为：不具有法人资格，能够以自己的名义参与民事活动，并须承担无限连带责任的团体性组织。

三、非法人团体的范围

与非法人团体的概念相类似，关于非法人团体的范围在世界各国的立法和学说中也尚未达成共识。如在德国，非法人团体主要局限于无权利能力的社团，而日本就将财团也囊括其中。在我国的诸多民事法律中，非法人团体的字眼并未出现。而是在部分民事单行法中将这部分区别于自然人、法人的社会体统称为”其他组织”，如《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国著作权法》等，在最高院的相关司法解释[13]中更是对”其他组织”的相关定义和类型进行了比较系统的分解。国内目前学者关于非法人团体范围问题的探讨多是围绕该司法解释所展开的。那么问题的关键就是本文所讨论的非法人团体与”其他组织”是否是同一概念，外延是否等同？也只有在二者存在一定交集的情况下，本文对于非法人团体的讨论才具有一定的社会实践意义和理论价值。

（一）”其他组织”中的”法人分支机构”是否属于非法人团体？

《关于使用<民事诉讼法>若干问题意见》于1992年由最高人民法院通过,其中第四十条中关于对”其他组织”的解读中第五、六、七条分别规定了几种不同类型的法人分支机构。分支机构是法人为了扩大规模，在不同的地域或领域所设立的组织，其从性质上可以说是法人在某一区域或领域的委托代理机构和受雇佣机构。分支机构虽然能以自己的名义获得一定的诉讼能力，在核准的登记范围内以自己的名义发生民事法律关系，但其仍不能被视为非法人团体，这是因为从根本上看，法人的分支机构与其设立机构之间所存在的是一种代理关系。具体而言，分支机构在对外关系中得使用法人的名义，在使用分支机构自己名称时也往往要在之前冠以法人的名称；分支机构一般自己不另行订立组织章程或规章，而是依照法人的组织章程或规章开展活动；分支机构没有独立的可支配财产，其对外营业活动要遵循法人的统一部署，并接受法人的管理。另外，在单位意志的形成方面，分支机构按照一定程序形成决议的过程虽没有法人的直接参与，但其程序的安排大都是按照所属法人组织确立的决议程序进行的，即使决议程序有所不同，其决议结果也必然是要与法人设立分支机构的宗旨和目的相符的，服务于法人。由此看来，分支机构形成意志的过程还缺乏独立性。因此，笔者认为法人的分支机构尚不满足非法人团体所应当具备的特性和条件，不能被纳入非法人团体的范畴。

（二）”其他组织”以外的社会组织是否属于非法人团体？

在否定了法人分支机构作为非法人团体存在后，非法人团体的范围究竟是怎样的呢？2000年由最高人民法院通过的《关于使用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中的第十五条结合我国实践做了总结。该解释相较于前款解释，显然已经考虑到了法人分支机构的特殊情况，将之排除在外，并重新做了列举式的规定。但结合我国的实际状况看，该规定还不周延，除了司法解释中所做的列举外，还存在着其他一些团体，而这些团体也应被认定为非法人团体，如设立中的公司、清算组织、债权人会议和业主委员会等。这些团体均被实体法赋予了一定的权利能力，并切实地参加到了民事法律关系的创制中。是否应将这些团体也纳入非法人团体的范围之内呢？笔者认为，基于立法技术的考虑，并鉴于这类团体目前尚未形成成熟的类形态和类法律关系，可以不作硬性规定。也就是说，在对非法人团体范围的具体法条设计中，可以列举部分常见的典型非法人团体类型，并用一个兜底性的条款为这类尚未成熟的非法人团体形态或将来出现的新形态预留伏笔。

[1] [德]K.茨威格特，H.克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、贺卫方等译，法律出版社2003年版，第47页。

[2]《德国民法典》：郑冲、贾红梅等译，法律出版社2001年版，第8页。

[3] [德]卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第180页。

[4] 殷生根、王燕等译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1997年版，第20页。

[5] 费安玲、丁枚等译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版，第39页。

[6] 徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第114页。

[7] 梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由.总则编》，法律出版社 2005年版，第18页。

[8] 李永军：《合同法》，法律出版社2005年版，第258页。

[9] 孙宪忠：《民法总论》，社会科学文献出版社2004年版，第148页。

[10] 尹田：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版，第150页。

[11] [德]卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第180页。

[12] 彭诚信：《论民事主体》，载《法制与社会发展》1997年第3期。

[13] 1992年最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题意见》第40条：民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织结构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部批准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定的其他组织。

2000年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第15条：（1）独资企业；（2）合伙企业；（3）联营企业；（4）中外合作经营企业；（5）社会团体；（6）乡镇、街道、村办企业。