内容摘要：法官刑事自由裁量权的合理行使是理论界和实务界长期关注的一个焦点问题。本文作者在借鉴中外法学家对法官裁量权定义的基础上，界定了法官刑事自由裁量权的范围，并对其存在的客观必然性进行了分析。在此基础上，作者对目前我国法官在行使自由裁量权过程中的问题进行了总结，针对其存在的原因提出了完善我国法官刑事自由裁量权的构想。（全文8400字）

一、法官刑事自由裁量权的界定

在界定法官刑事自由裁量权之前，我们有必要先了解中外法学家关于自由裁量权的定义。英国《牛津法律大辞典》中解释，所谓自由裁量权是指(法官)酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的，法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需要，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。《中华法学大辞典》中解释，自由裁量权是指法官根据正义、公平、正确和合理的原则，对案件酌情做出决定的权力。 从以上两种定义中，我们不难看出自由裁量权具有以下特点：（1）自由裁量权是法官的一种权力，法官自由裁量权的根据来自于法律的授权。（2）自由裁量权行使的过程是在法律没有规定时，或者法律虽然有规定，但规定不够明确法官从实际情况出发，根据对案情的理解，发挥主观能动性的过程。（3）法官自由裁量权是一种受约束的权力。他不能根据法官个人的好恶任意滥用，而是根据法律本身和法官对法律的信念、正义观念、司法理念所作出的裁判，不得背离正义、公正、正确和合理的价值目标。

因此，笔者认为，所谓自由裁量权，就是指法律赋予法官所具有的，在法律没有规定或者法律的规定不够明确、具体或存在缺陷时，在法律规定的有限范围内，本着正义、公正、正确和合理的法律精神，对具体案件进行处理的权力。

在理解自由裁量权的基础上，我们再来看法官的刑事自由裁量权。有的学者认为，法官自由裁量权是指法官审判刑事案件中所拥有或行使的自由裁量权。就其本质而言，是一种国家刑罚适用权，即由法院代表国家行使的裁量刑罚的权力，也就是量刑权。甚至干脆将法官刑事自由裁量权称之为"法官量刑自由裁量权"。有的学者认为，所谓刑事自由裁量权是指法官在刑事审判过程中在认定事实、采纳证据和定罪量刑时所拥有的具有相对灵活性的判断权。

笔者较为认同后一种观点。法官的刑事裁量权不仅仅局限在量刑方面，而且贯穿于刑事审判的整个过程，体现在证据运用、认定事实、选择审理程序等诉讼活动当中。在证据运用方面，现有的诉讼法规定，法官裁判案件必须达到事实清楚，证据确实充分，这一诉讼证明标准和认证要求，本身就是要求主观和客观相一致，其中包含法官的主观认识成分，证据是否确实充分，在一定意义上取决于法官个人的判断。法官认证的过程实质上是进行一种自相证明。在认定事实中，法官对现有各类证据所证明的案件事实片断进行拼凑、整理的过程，是法官运用其判断推理能力、逻辑思维能力、学理分析能力进行创造性劳动的过程，要受到法官的知识储备、审判经验、生活阅历等因素的影响，法官的主观因素在期间占有较大比重。在审理程序的具体选择上，是适用简单程序还是普通程序，是否进行开庭审理，这些都需要法官根据案件的需要进行选择。因此，笔者认为，所谓法官的刑事自由裁量权是指法官在审理刑事案件时，在法律授权的范围内，在公正、正义、正确、合理等法律精神的指引下，对审查证据、认定事实、选择实体与程序法律等方面所具有的酌定处理的权力。

二、法官刑事自由裁量权存在的必然性

法官具有一定的自由裁量权，这在理论界和实务界已成为人们的共识。探究法官刑事自由裁量权的存在的原因，我们认为主要有以下几点：

1．为解决刑法的稳定性与社会不断发展之间的矛盾。为保持法律的权威性和可预测性，法律必须保持一定的稳定性。刑法同时作为一个国家的主要法律部门，出于权利的保障和安定性的考虑，不可能过于快速地依据社会变化进行立法修订。然而，现实社会生活是不断发展变化的，各种社会关系在相互的协调和冲突中又会不断的产生一系列的新问题、新情况。纵然法律在制定时有一定的超前性，但以相对稳定之法律来解决复杂多变的社会现实，很多时候法律会显得苍白无力。在无法律可依据，无案例可比照的情况下，就需要法官在适用法律方面充分发挥主观能动性，综合社会正义观念、法理学说、善良风俗和国家政策做出大胆的判断。

2．为解决刑法的普遍性和个案的特殊性之间的矛盾。刑法的目的是保护合法、惩罚犯罪，实现社会的公平和正义，然而刑法的普遍性特征使其注意了一般性却舍弃了特殊性，因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的，对"一般"来说是公正的刑法，对"特殊"来说却可能是不公正的。此时，如果法官不能运用自由裁量权来进行矫正，公平、正义等法律理念在个案中就不可能得以实现。

3．刑法语言的模糊性需要法官作出自由裁量。法律语言总体上是明确的、具体的，但在形形色色的案件面前，语言有时候却是模糊的、苍白的。在我国刑法当中，有些过于笼统的词大量存在，如"情节严重"、"情节恶劣"、"数额较大"、"后果严重"、"其他"等等。刑法描述的模糊性，决定了人们可能根据自己的认识作出不同的解释。刑事审判活动中法官刑事自由裁量权的存在可以弥补刑事立法的上述局限性。语言在不同语境中的歧义和含糊是不可避免的。经常出现的现象是，法律条文的形式可能没有发生变化，但是其实质内容可能已经被法官发展得面目全非了；或者对于同一刑事法律不同的法官有着完全不同的理解。而这样的理解又是自由的。

 4．刑法规定的不周密性需要法官作出自由裁量。立法本身的不周密性要求司法拥有一定的裁量权，以适应具体事实从而解决纠纷。但法律无法做到完美无缺，事无巨细。刑法无论多么超前和具有预见性，总是会有疏漏，但是又不可能因为欠缺规范而将具体行为的评价搁置一边，法官必须冒着可能错误的风险做出一个明确的结论。立法上刑事规范的制定速度不可能赶上司法中具体问题对于规范的需求速度，企图满足"贪得无厌"的司法的规则需求对于立法而言，是一件勉为其难的事情。在成文规范完全欠缺或者较少的情况下，裁量权的自由行使是一件不可避免的事情。

三、我国法官刑事自由裁量权行使中存在的问题及其原因

授予审判机关一定的刑事自由裁量权，其目的是要求审判机关根据具体情况和具体对象作出不逾越法律的、及时而公正的判决，以更好地惩罚和预防犯罪。但是，由于诸多方面的原因，这种自由裁量权一方面常常被不合理地行使着，一方面却又由于制度的因素而无法得到充分的发挥。具体而言，我国目前法官自由裁量权行使中存在的问题主要表现在：

1．法官自由裁量的随意性较大。（1）滥用刑事自由裁量权。刑事审判中自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的，常常表现为以权谋私、假公济私、挟嫌报复等不正当动机。由于刑事审判自由裁量权的幅度较大，给徇私枉法的审判人员提供了钻空子的机会。（2）刑罚适用显失公正。即审判机关及法官在法律规定范围内不适当地行使刑罚自由裁量权，造成明显不合理、不公平，从而破坏了法律的尊严。也就是说，法官刑事自由裁量权的行使超越了法律允许的"误差"。例如：同责不同罚、不同责同罚、畸轻畸重、适用法律条款不全而导致显失公正等。（3）拖延履行法定职责。刑事诉讼法及有关法律尽管规定了审判机关履行法定职责的时限，但在时限内何时履行，法律没有也不可能作出具体而详细的规定。为此，何时履行法定职责大都由审判机关来自由裁量。一些本该及早作出判决的案件，审判机关却拖延判决，这势必会损坏被害人或犯罪人甚至国家的合法权益。这种拖延判决，从外观上看来没有超越自由裁量权的时限，但与授权精神相冲突。

2．司法制度行政化，法官自由裁量权打上行政烙印。由于受中国传统的司法行政合二为一的传统的影响，中国现行司法制度仍留有司法制度行政化的印记。而司法权属于判断权，其在本质上与行政权有着天壤之别，司法制度的行政化势必影响法官自由裁量权的发挥。其具体表现在：（1）案件审批行政化。受中国传统等级观念的影响，中国没有行政职务的法官大多认为自己是在院长、庭长的领导下工作的，在一些较为重要的问题上，无论是审判事务还是非审判事务，都习惯地要向领导请示汇报。这是一种虽无明文规定但却实际上已经成为各级法院的审判惯例。这种案件审批行政制度使法官的自由裁量权大打折扣。（2）合议庭的工作方式行政化。合议庭制度的设计，强调合议庭成员的平等参与共同决策。然而，在基层法院，绝大部分的选任审判长实际上就是法定审判长（庭长、副庭长）。 这些庭长作为行政领导的个人影响和个人思维，会潜移默化的影响着合议庭对案件的审判。还有的法院将合议庭集体性权力交给审判长个人行使，规定审判长可以不顾合议庭其他成员的意见，将案件报请院长或者审判委员会讨论决定。这其实就名为合议庭审判，实为审判长一人审判，合议庭其他成员的自由裁量权无疑被剥夺了。（3）法院上下级关系行政化。在实际工作中，下级向上级法院请示案件的现象却很普遍，而且这种请示制度在一些法院已经制度化，请示方式已经规范化。这种请示制度不仅使我国的审判制度从形式上的二审终审变成实质上的一审终审，还使一审法官的自由裁量权极大的削弱，一审法官自由裁量权的充分行使根本无从谈起。

3．司法受行政、立法干扰太多，自由裁量权无正确行使外部环境。（1）人大个案监督对法官自由裁量权的干扰。人大个案监督的最初的出发点无非是想通过立法对司法的制约，来限制法官滥用自由裁量权的行为，从而更好地实现司法的公正。然而，真理再向前一步就会变成谬误，如果把握不好个案监督的"度"，个案监督就会变成对司法的严重干涉，有百害而无一益。目前个案监督的实行并不尽如人意，虽不乏有成功的案例，但亦有失败之举，学界更是质疑声一片。很多学者认为，人大个案监督无异于代行司法权，而且人大代表由于受自身法学素养和了解案情渠道的限制，对"错案"的认定容易产生偏差。（2）地方行政对司法的干扰。只有法律机构有了充足的资源可以对付政府权力加以制约时，法律才可望从政治中独立出来，并在社会调控体系中获得主导性的地位，这样的社会才能称作"法治社会"。 在中国现阶段，由于法院的财政依附于地方政府的拨款，人事任免由当地行政机关的人事部门决定，审判权严重依附于行政权。在这种情况下，法院不能独立行使审判权，直接承办案件的法官更谈不上依照法律，对案件进行自由裁量。

4．法官素质不高，不能正确行使自由裁量权。自由裁量权能否正确行使，与法官个人的素质密切相关。由于历史的原因，大量的军转干部和其他没有受过正规法学教育的人进入法院，并且有的还走向了领导岗位。而正规的法学科班出身的法官在整个法院系统特别是在基层法院中所占比例非常小，中国现行法官整体素质不高已经成为一个不争的事实。在形形色色的案件面前，在需要他们行使自由裁量权的时候，一部分人就会单凭自己的理解任意行使，而没有充分地领会立法的精神，自由裁量的随意性较大；另一部分人则由于担心出错，在行使自由裁量权时畏手畏脚，在合议庭合议时人云亦云，滥竽充数。特别是近年来，随着法院的错案追究制的施行，一些法官由于怕担责任，在行使自由裁量权的时候更是顾虑重重。

造成上述问题出现在原因也是显而易见的。我们可以简单的从人、制度和法这三个方面做粗浅的分析。（1）法官素质方面。由于长期受"左"的错误思想的干扰，在理论界和实务界曾较长一段时间的存在着一种重政治、轻业务的观点，认为只要法官的政治意识提高了就行了，法律意识的有无没有多大关系。在这种错误思想的支配下，有的选任法官只重视政治条件，不重视专业条件，大量军转干部进入法院系统，高素质的法官队伍始终未能形成。法官素质不符合审判中自由裁量权正确行使的要求。（2）司法制度方面。受传统的司法、行政合一的审判模式及官本位思想的影响，我国法院系统内部严重的行政化，自由裁量权的行使无良好的内部环境；由于现行的政治体制，司法无法和行政、立法做到三足鼎立，而是受制于后两者，无法做到真正的司法独立，自由裁量权的形势缺乏良好的外部制度环境。并且有着良好的初衷的、来自于法院系统内部和外部的监督在现实的贯彻落实中严重走样，虽然监督方式众多，但无法真正起到监督的作用，一方面有干涉司法之嫌，一方面却又对法官的滥用自由裁量权缺乏应有的监督。（3）现行刑事立法不够完备。在对某一刑事案件依定罪事实确定了法定刑幅度的前提下，量刑时应考虑的因素只能是量刑情节。从司法实践来看，我国刑法对量刑情节的规定主要存在着以下缺陷：第一，酌定情节的规定失之模糊。在司法实践中对于哪些属于酌定情节，不同的法官有着自己不同的认识，这常常导致对酌定情节的认定、取舍和适用具有很大的随意性，这种情况可以说是导致刑事自由裁量权滥用的一个重要原因。第二，法定情节之规定不够全面合理。这也是相对于总则性法定情节的规定而言的。虽然我国刑法规定的总则性情节已经很多，但诸如惯犯、再犯、坦白、悔罪等没有作为法定情节规定出来，诸如此类的情况又使量刑情节上的自由裁量权过于宽泛，这也常常导致刑事审判中自由裁量权的滥用。　

四、完善我国法官刑事自由裁量权制度的构想

针对前文中对我国现阶段法官行使自由裁量权中存在的问题的总结和对其形成原因的分析，结合目前我国现状，借鉴国外相关经验，笔者认为，确保我国法官刑事自由裁量权合理运行应从以下几个方面着手：

1．进一步完善我国刑事立法，加强司法解释和判例的指导作用。加强刑事立法。根据立法技术的一般原理，法律规定的数量与法官的自由裁量权成反比，法律所作规定越多越完备，法官的自由裁量权就越小。立法固然应给法官留有自由裁量的余地，但如果立法过于粗疏灵活，就会导致司法擅断，进一步完善我国相关刑事立法，加强司法解释和判例的指导作用是保障法官在刑事审判中合理行使自由裁量权的前提。（1）刑事实体法方面。进一步界定酌定情节的范围。根据个罪的具体情况，尽量缩减法定刑幅度，以降低法官可选择的余地，现行刑法诸如"三年以上十年以下"或"五年以上有期徒刑"之规定的法定刑幅度显然过大；如果需要规定多个刑种或者多个量刑幅度，则应明确规定该罪在何种情况下适用什么刑种以及相对应的量刑幅度。慎重使用立法语言，现行"情节特别严重"、"数额特别巨大"、"后果特别严重"等用语过于模糊，应通过立法解释等方式予以具体界定。（2）刑事程序法方面。完善刑事申诉制度，明确规定只要申诉人有新的证据或充足的理由认为生效判决确有错误时，不论这种判决是定性错误还是量刑不当抑或程序违法，都必须引起再审程序。增强判决书的说理性，要求法官必须在判决书说理部分中清楚地说明其适用法律的理由和依据，使其裁判结论的做出得到详细论证，使判决成为"一篇卓越之论文"。监督者可以对其中某一论点进行反驳，法官在面对有争议的重大案子时，必须给予答复，并说明理由。（3）加强司法解释和判例的指导作用。加强司法解释。最高法院可根据审判实践将法定刑进一步具体化、定量化，用列举的方式将刑法的一些模糊用语明确化。引进刑事判例制度的研究，建立一种制度，或者直接改革现存的《最高人民法院公报》的"案例"，使其不仅仅是对典型案例的宣教，同时从刑事司法的科学化角度，采用例如《刑事审判参考》中案例汇编的做法，由最高人民法院从某一个具体判决中提炼出若干法律问题，并对某一判决的理由进行评述，最终表示赞同而使这一判决中对于某一具体问题的解决方案具有了重要指导意义，并要求各级法院对于相同问题应当做出相同的结论，使自由载量的范围在相对意义上逐步缩小，也避免同样问题继续发生争议，或者在不同法院甚至同一法院的不同法官中产生不同结论，严重影响法院的权威和法律适用的神圣。

2.理顺上下级法院之间、司法与行政、立法之间的关系，在保证司法独立的前提下积极探寻对刑事自由裁量权合理控制的新方式。

司法独立的第一层要义是法院独立。法院不独立，法官的自由裁量难免屈服于外来因素而走形变样。为实现此目的，我们应做到：（1）改变司法依附于行政的状态。我国法院目前名为独立而实为行政附属机构，在人、财上过多地受制于行政，所以，"地方保护主义"不仅难遏止，而且搀和了某种"合理性"与必然性。鉴于此，有的学者提出对现行的司法制度作较大的调整，建立人民法院系统的中央垂直领导制度，或者在现行司法体制的框架内，通过设立跨行政区域的大司法管辖区域或设立各级巡回法院的方式，使司法对地方实现"有限超越"。 把法院经费列入国家预算，由国家财政单独编列预算，直接由国家财政拨付给最高法院，由其对经费统一支配和管理。改变法院人事编制控制于地方的现状，实行法院人事编制单列，由最高法院统一管理。 （2）规范法院对人大的审判监督。应逐步废除现行的个案监督制度，把人大监督的重点转移到宏观监督上来，并且对人大监督的方式程序化、规范化。可以考虑在人大内部设立专门的机构，审查人大代表联名的质询案和议案。在现有的个案监督制度不能马上废除的情况下，人大对法院的个案监督应采用事后监督的方式，避免造成立法权对司法权的分割。

司法独立的第二个要义是法官独立。在实现法院独立的提前下，我们应逐步改变现行的司法行政化的现状，给法官合理刑事自由裁量权提供宽松的内部环境。（1）正确理解和定位法院上下级之间的审判监督关系。法院上下级关系是审判监督关系，上级不得干预下级法院对具体案件的审判，对下级法院只能依照法定程序行使监督权，不得行使领导权、指挥权。下级法院在具体的审判活动中，也不得主动地或被动的接受上级法院的干预或影响。这是审判权区别于行政权的主要特征之一。在行使监督权的过程中，上级法院应当尊重下级法院对案件的自由裁量权，如果一审法院不存在本质性的问题，上级法院一般不得改判或者发回重审。 （2）改革目前的案件审批制度。在中国现行法官队伍整体素质不高的情况下，各级法院应根据本院法官的情况逐步减少案件审批的数量，把自由裁量权还之于法官，最终达到只有疑难案件才由庭院张审批的状况。（3）减少行政职务因素在合议庭合议时的影响，明确法官在合议庭合议时的平等地位。并可通过职务升迁、工资奖惩等激励手段，让那些在合议庭中怠于行使自由裁量权的法官没有生存空间。

3．提高法官的素质。最高人民法院院长肖扬曾经指出：只有造就一大批高素质的法官，才能保证司法的公正和高效。要实现自由裁量权的正确行使，必须首先提高法官的素质。法官的素质是多方面的，既包括业务素质，也包括政治素质、心理素质、职业道德等，其中最重要的是业务素质和道德素质。（1）业务素质方面，应提高法官的学历和资历。只有接受过正规的法学教育的人才能更好地领会法的精神，掌握法律概念、法律条文的精确含义，理解各种实体规则之间的联系，精通审判程序等基本法律知识，才能更好的行使自由裁量权。我国法律规定只有通过国家统一司法考试，才获得法官任职资格，并且把司法考试的报名条件限制在本科以上学历，这标志着我国建设高素质的法官队伍迈出了可喜的一步。为进一步提高法官队伍素质，笔者认为，在条件成熟的情况下，司法考试的报名资格应限定在法学本科以上学历，并且还要经常对现任法官地进行业务培训，促使其业务知识不断更新，更好的适应审判工作的需要。同时，鉴于自由裁量权的行使会受到法官的经验和阅历的影响，还应对法官的资历有一定的要求，规定通过司法考试者必须从事2-3年的法律工作，才能担任法官。扩大法官的来源，允许高校教师和律师直接进入法官队伍。（2）道德素质方面，注重法官的道德修养。在许多情况下，法官并不是完全凭借法律条文、原则，而是法律精神运用良知作出裁判结果，法官这种职业道德在潜移默化中显示力量。以科学理论为指导，向法官系统传授、灌输国家要求的社会道德和法官道德观念，使其能够深刻认识和领会社会道德和法官道德的原则、规范、范畴的内容、意义，自觉规范职务言行。加强职业道德实施机制建设，建立健全职业道德考核制度。根据《法官职业道德基本标准》的规定，各级人民法院负责指导、监督本法院法官遵守职业道德准则，要大力加强制度建设，使《法官职业道德基本标准》真正发挥作用。同时，各级人民法院要在法官考核内容中增加"职业道德"的项目，并把这一内容放在重要位置，使之制度化、经常化，从而建立全面、系统的法官职业道德的考核机制。对法官违反职业道德的投诉，要认真地按照有关规定处理。

注释：

1、［英］戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明出版社1988年版，第261页。

2、孙国华：《中华法学大词典（法理卷）》，中国检察出版社1997年版，第542页。

3、韩克芳：《论我国法官刑事自由裁量权的合理行使》，载《法律适用》2001年第5期，第29页。

4、陈殿福：《量刑的自由裁量权及其偏差》，中国人民大学复印资料《法学》1991年第8期，第120页。

5、该观点系陈瑞华教授对法官自由裁量权的定义。载最高法院刑一、刑二庭《刑事审判参考》"专题论谈"栏目，2001年第11辑，法律出版社2001年12月版。

6、杨万明：《生杀予夺事不能谨慎哉》，载《证据法论坛》第四卷，中国检察出版社2002年3月版，第83页。

7、周振想：载最高法院《刑事审判参考》"专题论谈"栏目，2001年第11辑，法律出版社2001年12月版。

8、同注释7。

9、韩克芳：《论我国法官刑事自由裁量权的合理行使》，载《法律适用》2001年第5期，第30页。

10、郑创豪：《论法官的行政管理职能与独立审判原则的矛盾》，载《广东法学》2000年第1期，第35页。

11、左卫民、汤火箭、吴卫军著：《合议制度研究--兼论合议庭独立审判》，法律出版社2001年版，第122页。

12、刘风景：《应警惕审判长选任向旧体制复归》，载《人民司法》2000年第5期，第53页。

13、付建平：《法官判决中的竞争性因素》，载《法学》2001年第3期，第13页。

14、章武生、吴泽勇：《司法独立与法院组织机构的调整》，载《中国法学》2000年第2期，第63页。

15、张素莲：《论法官的自由裁量权》，中国人民公安大学出版社2004年版，第167页。

16、韩克芳：《论我国法官刑事自由裁量权的合理行使》，载《法律适用》2001年第5期，第31页。

17、韩克芳：《论我国法官刑事自由裁量权的合理行使》，载《法律适用》2001年第5期，第31页。

18、该观点系周振想教授的观点。载最高法院刑一、刑二庭《刑事审判参考》"专题论谈"栏目，2001年第11辑，法律出版社2001年12月版。

19、谢佑平、万毅：《审判中立论》，载《湖南政法管理干部学院学报》2001年第4期，第8页。

20、郑纯乾：《关于人民法院改革的几点思考》，载《现代法学》2000年第1期，第36页。

21、潘科明：《建构独立的法院运行新体制力促司法公正与效率--兼谈法院独立与法官独立》，载南京市中级人民法院主编《金陵法苑》2002年第2期，第13页。

22、张素莲：《论法官的自由裁量权》，中国人民公安大学出版社2004年版，第226页。

23、景汉朝：《公正与效率的制度保障》，载《法律适用》2002年第1期，第20页。

24、张素莲：《论法官的自由裁量权》，中国人民公安大学出版社2004年版，第235页。

25、张素莲：《论法官的自由裁量权》，中国人民公安大学出版社2004年版，第260页。

26、曹建明：《关于<法官职业道德基本标准>的若干问题》，2001年10月18日最高人民法院副院长曹建明在新闻发布会上讲话。