论文提要：自首制度是一项重要的刑罚裁量制度，自首制度的设立与完善，有助于犯罪分子悔过自新、改恶从善，有助于节约司法成本、提高司法效率。本文试对现行的自首制度从概念、本质、成立要件、认定等方面的问题进行分析与阐述，并对进一步完善自首制度提出了自已的建议。

一、自首的概念解析

（一）自首的涵义。

根据现有资料，国外和其他地区刑法典均未对自首的概念作出明文规定，在某些国家的刑法典中，虽无自首一词但其规定的内容实际上与自首的概念一致。如根据1941年巴西刑法典第48条的规定，自首是指自动向当局坦白别人所不知的或应归罪于他人的罪行的行为。又如西班牙1944年刑法典第9条第9项规定的自首是指在获悉提出司法诉讼前，犯罪者由于内心真正之忏悔所刺激，拟对犯罪加以补救或向有关当局表示悔过的行为。等等

我国1979年刑法也未对自首的概念作出明确的规定，只是抽象的规定了自首从宽的刑罚原则。1984年4月16日最高法、检、公安部联合发布的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》虽然对自首的成立条件作了规定，但也未形成法定的自首概念。1997年修订的现行刑法在吸取了刑法理论的研究成果和司法部门的实践经验的基础上，明确规定了自首的概念。刑法第67条第1款规定："犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首"。在该条第2款中，又明确界定了"以自首论"的情况。根据上诉条款的规定，自首的定义是：自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的行为。前者被称为一般自首，后者一般称之为余罪自首或者特殊自首、准自首。这样的界定符合现行刑法规定，有利于自首制度正确统一的适用，避免分歧。

（二）自首的性质

自首的概念反映着对自首本质的认识。要科学地界定、把握自首的概念，进而深入揭示自首制度的立法蕴涵，必须探究自首的本质问题。作为自首的本质，应当具备以下三个特征：第一，它是自首本身的特质，并将自首与其它事物区别开来：第二，它贯穿自首行为的始终，并普遍适应于自首的各种情形：第三，它能体现自首制度立法的精神实质。

通过对现行刑法第67条第1款和第2款法律条文的分析，我们可以总结出这样两个特征：其一，司法机关掌握犯罪人的罪行是由于犯罪人主动如实的交代；其二，犯罪人的人身处于司法机关的控制之下。在第67条第l款规定的一般自首情况下，犯罪人的人身为司法机关所控制是因为自动投案；在该条第2款余罪自首的情况下，犯罪人虽无自动投案的形式，但其如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的行为本身，即说明了犯罪人是出于自己的主动将自己交付给司法机关追诉其罪行。因此可以归纳自首的本质为：犯罪人犯罪后主动认罪，将自己交付给国家追诉。

二、自首的认定

（一）几种特殊情形下的自首的认定

1、共同犯罪自首的认定。正确认定共同犯罪自首的关键在于准确把握各共同犯罪人"自己的罪行"的范围，根据我国刑法的规定，各种共同犯罪人自首时所要供述的自己的罪行范围，与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工是相适应的。应注意以下几点：（1）主犯应供述的罪行范围。主犯可分为组织、领导犯罪集团的首要分子和其他主犯。其中，首要分子必须供述的罪行，应包括其组织、策划、指挥作用所及或支配下的全部罪行，即不论其是否直接参与具体犯罪活动，只要其成员的犯罪活动包括在他组织、领导制定的犯罪计划之内，就都属于他自己的罪行，应由其承担罪责。其他主犯必须供述的罪行，应包括其在首要分子的组织、策划、指挥的支配下，单独实施的共同犯罪罪行，以及与其他共同犯罪人共同实施的犯罪行为。（2）从犯应供述的罪行范围。从犯分为次要实行犯和帮助犯。其中，次要实行犯必须供述的罪行，包括犯罪分子自己实施的犯罪，以及与自己共同实施犯罪的主犯和胁从犯的犯罪行为；帮助犯必须供述的罪行，包括自己实施的犯罪帮助行为，以及自己所帮助的实行犯的犯罪行为。（3）胁从犯应供述的罪行范围。包括自己在被胁迫下实施的犯罪，以及所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的罪行。（4）教唆犯应供述的罪行范围。包括自己的教唆行为，以及所了解的被教唆人产生犯罪意图后实施的犯罪行为。

由上可见，共同犯罪是一个整体，本人犯罪与他人犯罪在这个整体中密不可分。因此，共同犯罪人在如实供述本人罪行的时候，同时也要交待其他共同犯罪人的罪行。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定，"共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。"

2、过失犯罪自首的认定。过失犯罪的自首问题，关键涉及到过失犯罪能否成立自首。笔者认为，我国刑法第67条的规定，并未对可以成立自首的犯罪予以任何限制，也就是说，刑法分则规定的所有犯罪均未被排除在可以成立自首的范围之外。所以行为人在实施过失犯罪之后只要其行为符合自首成立的要件，就应认定为自首。

3、数罪自首的认定。在司法实践中，犯罪有一罪与数罪之分，数罪又有同种数罪与异种数罪之分。与之相适应，数罪的自首也存在同种数罪的自首与异种数罪的自首。在二个人犯有数罪的情况下，如果在自动投案之后如实供述了全部数罪，应认定全案成立自首。但在犯罪人只如实供述了其中一罪或者一部分犯罪的情况下，如何认定自首以及这种自首应如何处理，则是刑法理论研究数罪自首的重点问题。

在异种数罪的问题上，我国刑法学界曾有两种观点：第一种观点为"重及轻说"，认为一个犯有数罪，自首其中一罪或几罪时，如果所自首的罪行重于被查出的罪行，则自首重罪的效力及于被查出的轻罪；如果所自首的罪行轻于被查出的罪行或二者相当时，自首的罪行按照自首来处理，其效力不及于被查出的罪行。第二种观点为"分而论之说"，认为犯罪人犯有数罪而自首的，应当具体分析，区别对待，对自首的罪行按自首处理，其效力不及于被查出的罪行。

对于"重及轻说"，我国刑法学者多有批驳，"分而论之说"则得到了大多数学者的赞同，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定："犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分的犯罪行为，认定为自首"，也明显支援此说。

在同种数罪自首的问题上，我国刑法学界也存在著两种观点：第一种观点认为，同种数罪的自首可以分为两种情况处理。犯罪人犯有不应并罚的同种数罪，虽然是数罪，但仍应作为一罪来定罪量刑。此时犯罪人只交待了其中一罪就不能说提供了追诉犯罪的主要依据，从而不能构成自首。而犯罪人在犯有应该并罚的同种数罪的情况下，只交待了其中一罪，则可以构成自首。第二种观点认为，对于一人犯有同种数罪，投案时只交待其中一个或几个罪行的情况，应当按照认定异种数罪自首的方法，对于犯罪人交待的一个或几个罪行，认定为自首。对于其没有交待而后被查出的罪行，不认定为自首，而无论这些同种数罪是否并罚。对于实行并罚的，认定为自首，分别定罪量刑即可。对于不实行并罚的，在量刑时，要对犯罪人自首罪行的数量予以把握，从而予以适当从宽。在以上两种观点中，笔者赞同第二种观点，对于犯有同种数罪的自首，应当坚持实事求是的原则，而不论是并罚的同种数罪还是不并罚的同种数罪。司法解释中关于数罪自首的规定也并未对构成自首的数罪加以任何限定。但在实践中，对数罪自首的认定还是出现了很多争议和问题，下面笔者试通过三则案例予以分析和说明

（二）结合三则案例分析特殊自首的认定

案例1 ：王某因盗窃被当场抓获，供述时又交代了司法机关未掌握的其他盗窃犯罪事实。

案例2 ：王某因盗窃被事主发现，为抗拒抓捕获王某采取暴力手段反抗，后被抓获，供述时又交代了司法机关未掌握的其他盗窃犯罪事实。

案例3 ：王某因抢劫被当场抓获，供述时又交代了司法机关未掌握的其他盗窃过程中采取暴力抗拒抓捕的犯罪事实。

针对上述三则案例，王某是否构成自首，司法实践中有不同的意见。下文将结合我国刑事立法、司法解释及相关法理对此作一分析。

对于第一则案例，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，就一般情形而论，是不能认定为特殊自首的，因为王某的前后行为均为盗窃，是同种罪行，只可以酌情从轻处罚；如果王某的前罪较重则一般应当从轻处罚。笔者认为这样的解释是有问题的：首先，既然没有将王某的行为认定为自首，而是认定为交代余罪，那《解释》规定对王某的行为作从轻处罚的依据又何在呢？我们知道对于罪犯，就主动供述的状态来说有两种情形，一是坦白；另一是自首，没有一种界于坦白与自首中间的状态，即在逻辑上这两者没有交叉。因此，王某的主动供述行为不是坦白就是自首，《解释》没有认定为自首，那就只能认定其是坦白，既然是坦白，对其可以从轻处罚或者应当从轻处罚的立法依据又何在？司法解释必须是建立在法律有规定的基础之上，法律如果没有规定的则不能超越法律的规定作解释，查刑法的规定，并没有对于坦白作可以从轻或者应当从轻处罚的条文。其次，就《刑法》67条的规定来看，也只是说被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论，由此可见，立法当中"本人其他罪行"在语义上是包括本人的其他犯罪行为，前后罪同是盗窃罪，后罪相对于前罪而论，当然是其他的犯罪行为了。对此，有学者提出，如果将如王某犯盗窃罪的上述情形认定为自首可能会带来一些司法实务当中的操作问题，如总体上认定王某是盗窃罪，但对于前罪认定为自首，后罪却不是自首，总体上是否认定为自首？在量刑上如何加以分解呢？基于此，对王某就不能认定为自首。笔者认为这一解释是不能成立的。从刑法立法的意图来看，自首的认定对于罪犯而言是有利的，我们不能够因为司法操作上的不便利就可以牺牲应当保护的犯罪人的合法权益，这与保障人权的刑事司法目标是背离的。同时，对于前后罪同是盗窃罪的量刑与自首认定问题其实是可以用比例原则来解决的，对这种情况应当认定为一种特殊的自首，量刑在一般自首与坦白之间就可以解决了，并不是司法的难题。

对于第二则案例而论，根据《解释》的规定，由于王某所犯的前罪是盗窃罪，后罪是转化型的抢劫罪，两者罪名不同，所以是不同种罪行，因而可以认定为自首。以第一则案例作为对比，我们可以发现这里的不均衡性。在第一则案例当中，王某所犯的后罪是盗窃罪，本则案例当中，王某所犯的后罪的转化型的抢劫罪，抢劫罪是比盗窃罪更重的罪行，说明了王某的主观恶性更大，但依《解释》的认定思路，对于后罪是轻罪的王某不能够认定其前罪是自首，对于后罪是重罪的王某反而可以认定其前罪是自首，假定王某的前罪在两则案件当中罪质与罪量完全相等，我们就会发现适用《解释》所得出的一个结论，犯重罪的人可以获得比犯轻罪的人更为有利的法定从轻或者减轻处罚的情节。

对于第三则案例，根据《解释》的规定，王某的前罪是转化型抢劫罪，后罪是抢劫罪，两者是同一种罪行，不能认定为自首。设若王某除转化型抢劫罪之外，尚犯有盗窃犯罪，如果其选择供述盗窃罪，则可以因罪行的不同而可以认定为自首。对于犯罪人而言，原本就有趋利避害的心态，《解释》规定的特殊自首形态不仅仅不利于敦促犯罪人供述全部犯罪事实，反而在这一典型的例子当中，更不利于犯罪人供述严重的罪行。

为了解决案例二、三当中转化犯的自首问题，有观点主张将《解释》当中的"同种罪行"解释为"同种法益"，而不是同种罪名，如将盗窃的转化型抢劫认定为盗窃的基本犯罪构成，这样一来，案例二、三当中的王某前后罪都是盗窃罪，那么依解释案例一的思路，王某自然不成立自首，但显然这一努力是无效的。同时，笔者认为，有论学者主张，《解释》当中的"同种罪行"应解释为"同种罪名"是有道理的，而对于转化型的犯罪，因为转化前后的犯罪在罪质上发生了根本的变化，如抢劫罪与盗窃罪相比，是一种重罪，将这两种罪划入同种罪行来理解是不合适的。

其实，就一般情形来说，关于特殊自首的司法解释是不会产生什么疑问的，当特殊自首的适用与诸如案例一的连续犯、诸如案例二的转化犯相结合时，就产生了问题。对于连续犯，司法解释与立法意图是相抵触的，对于转化犯，司法解释得出的结论是不均衡的，不符合比例原则。归结起来，问题的根本在于《解释》不当地限缩了刑事立法的范围。我认为，要解决案例一、二、三的问题，只须还刑法67规定的本来旨意，即认为对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，凡是交代未被司法机关掌握的余罪的，不管是同种罪行还是不同种罪行都应当认定其特殊自首。

三、自首的处理规定及其司法适用

（一）对刑法相关规定的理解 

刑法第67条第1款后段规定："对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。"刑法第68条第2款规定："犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。" 理解和适用上述规定，须注意下列几个问题：

1、如何理解"对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚"? 对此，理论上存在二种意见：一是主张凡自首者，不论情节如何，应一律从轻处罚；二是认为自首从轻处罚是相对的，不是绝对的，应依具体案情决定。理由是自首只能表明犯罪人的认罪、悔罪态度，但无法消除行为已给社会造成的危害。由于犯罪性质、情节千差万别，自首本身的具体情况也多种多样，故刑法规定"可以"从宽处罚，即并非对每一自首的犯罪人都一律从轻处罚，而是即可以从轻处罚，也可以不予从轻处罚，在一般情况下，对自首犯，应适当从宽处罚，但在特殊情况下，如罪刑特别严重或情节特别恶劣的犯罪等，即使自首，也不能从轻处罚。这是大多数人的意见。我们也持这种看法。

由此，所谓"对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚"，就是指：对于自首犯，无论罪行轻重，可以从轻处罚或者减轻处罚。但对于极少数罪行极其严重的犯罪分子，也可以不从轻处罚或者减轻处罚。至于非暴力犯罪，笔者主张凡自首的，均应予以从轻处罚。

2、如何理解"对于自首犯，其中犯罪较轻的，可以免除处罚"? 理论上也有两种主张：第一种观点认为，确定犯罪较轻或较重时，"应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度予以综合评判。"第二种观点认为，确定犯罪的轻重应以犯罪所应判处的刑罚为界定的标准。犯罪之轻重，意味著犯罪的事实、性质、情节及其对社会危害性的轻重。罪责刑相适应，就是指犯罪、刑事责任的轻重要与刑罚的轻重相适应。因此，把犯罪应当判处的刑罚作为划定罪行轻重的标准是适宜的。那么以什么刑罚作为划定罪行轻重的标准呢?大多数人认为应当以三年有期徒刑为标准。之所以将应当判处三年以下有期徒刑的犯罪作为较轻之罪，理由主要是：(1)从刑法对人的效力的有关规定上看，中国人在国外犯罪适用我国刑法，但是最高法定刑为三年以下的，则可以不予追究：外国人在国外针对我们国家或公民的犯罪，最低法定刑为三年以上有期徒刑，才可能适用我国刑法。这说明立法者倾向于以三年有期徒刑作为划分罪之轻重的标准。(2)以刑法规定的缓刑来看，刑法第72条规定，适用缓刑的物件是被判处拘役，三年以下有期徒刑的犯罪分子，从中也表明了立法者对于较轻之罪和较重之罪的看法。(3)从刑法各条款规定的量刑幅度来看，我国立法者也是倾向于将三年有期徒刑，作为划分较轻之罪和较重之罪的标准。笔者同意第二种意见。

由此，所谓对于"犯罪较轻"的自首犯，"可以免除处罚"，当指犯有被判处三年以下有期徒刑的罪行的自首犯，可以免除处罚。此外，对于自首的犯罪分子，犯罪较轻的，可以免除处罚；这从反面表明，对于犯罪轻重的自首犯，不得免除处罚。

3、"自首又有重大立功表现的，应当减轻或免除处罚"的理解及其在司法实践中的问题。刑法第68条第2款规定："犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚"。而所谓"应当减轻或者免除处罚"则是指必须减轻或者免除处罚，这是一种刚性规定。

在司法实践中，对罪行较轻，罪行较重或者虽然罪行严重但属于非暴力犯罪的，都可以做到减轻或者免除处罚。而虽然犯罪后自首又有重大立功，但属于罪行严重的暴力犯罪，如涉及命案的，往往阻力较大，主要是被害人亲属不理解。有时还涉及共同犯罪中的首要分子与其他犯罪分子及其亲属的复杂关系。如果对自首又有重大立功表现的处罚原则分两个层次表述，即"犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者除处罚"；"如果罪行特别严重，应当从轻或者减轻处罚"，这样可使司法工作者根据案件的具体情况有所选择，避免负面效应，社会效果可能回更好一些。

（二）自首与累犯法律适用冲突的解决

累犯与自首是我国刑罚裁量制度中的两种不同类型的犯罪。其中我国刑法所规定的自首制度，是以惩办与宽大相结合的刑事政策为根据的刑罚裁量制度中的一种。对于犯罪以后自首的罪犯予以从宽处理，一方面有利于感召、激励和促进他们悔过自新，另一方面有利于减少侦查机关破案的困难，减少打击犯罪的工作量。累犯是指犯罪而受过一定刑罚处罚，刑罚执行完毕或赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。我国刑法第六十五条规定对累犯应当从重处罚，因为累犯较之于初犯或者其他犯罪分子，具有更深的主观恶性和更大的人身危险性。故根据刑罚个别化的原则，从严惩处。

从以上分析可见，自首犯与累犯的立法价值取向是一致的，并行不悖。同时，笔者认为，自首犯可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚，而累犯只能是从重处罚。人民法院应当考虑到被告人对新罪的悔过，同时也要适用累犯的量刑制度。从刑罚的平衡角度出发，笔者认为应将自首与累犯两种裁量的依据抵消。

（三）从司法实践来看影响自首适用刑罚的其他情节和因素

目前，在刑法理论上，对自首者是否从轻、减轻或免除处罚，从自首自身情节的悔罪程度方面（如自首的动机、时间、方式等）研究得多，而对自首以外的其他情节对自首在适用刑罚上的影响研究得较少，从而出现了片面强调自首本身的情节而忽视其他情节，以致造成适用刑罚不当甚至错误的情况。如有的自首情节基本相同或相似而犯罪情节和其他情节不同，如适用了相同的刑罚。出现这种情况的原因，就是片面强调自首情节的独立性，而忽视了它的依附性。因而，要正确适用刑罚，除了必须弄清自首本身的悔罪程度外，还要注意自首以外的其他情节和因素对自首在适用刑罚上的影响，并将二者结合起来，综合考虑，选择适当的从宽量刑幅度。从司法实践来看，影响自首适用刑罚的其他情节和因素有很多种，归纳起来主要有如下几种：

1、犯罪情节，即犯罪的轻重情节。一般来讲，犯罪较轻的，可以减轻或免除处罚；犯罪较重的，可以从轻或减轻处罚；罪行特别严重的，民愤极大的，可不从宽处罚，犯罪情节（包括犯罪基本事实）是影响自首情节适用刑罚的主要因素。

2、自首者的人身危险性。自首者人身危险性大的，如惯犯、累犯、再犯等犯罪恶习很深者，可以不从宽，或从宽幅度要小一些；对于人身危险性小的偶犯、初犯等，则可以从宽，从宽幅度可适当大一些。因而，相同的自首情节，可能会因自首者的人身危害性不同而有不同的处罚。

3、酌情从轻情节，如积极退赃、坦白认罪等。对具有酌情从轻情节的，应当先对酌情情节作出从轻量刑后，再在此基础上根据自首情节的具体情况，决定从轻或减轻处罚的具体刑罚。不能用酌情从轻代替自首法定从轻或减轻情节。如甲某受贿8万元，自首后又积极退赃，且将8万元全部退了。甲某受贿罪本身没有其他从重和从轻情节，如果没有自首和退赃，可判处8年有期徒刑。但甲某积极退赃，是酌情从轻情节，根据积极退赃这一情节，可以酌情减刑2年，对甲某适用酌情从轻情节后，应判处的刑罚是6年。甲某还有自首情节，应当在6年的基础上，再决定从轻或减轻的具体刑罚。如果笼统地对甲某判处有期徒刑6年，实际上是将酌情从轻情节代替了法定从宽情节，法定从宽情节在量刑中实际上没有起到作用。

4、其他法定从宽情节。指自首以外的其他法定从宽情节，如共同犯罪中的从犯，胁从犯，防卫过当，未成年人犯罪，犯罪中止等。具有其他法定从宽情节的，应当把自首情节与其他法定从宽情节综合考虑，确定具体的刑罚。其他法定从宽情节，属于"应当"从宽情节的，不论自首情节是否应当从轻或减轻，都应当从轻或减轻处罚。

5、其他从重情节，包括法定从重和酌情从重情节。具有法定从重情节，特别是具有法定"应当"从重情节的，一般应当从重处罚，可不考虑自首从轻或减轻处罚情节。但对悔罪好、确需要从宽处罚的自首犯，也要在从重的基础上适当从宽处罚。对于具有酌情从重处罚情节的，因自首是法定从宽情节，因而对自首犯原则上仍应从宽处罚，但在具体适用刑罚时，应在酌情从重的基础上适当从宽处罚。

6、量刑幅度，即法律规定的某一具体犯罪的量刑幅度。法定量刑幅度的大小，有时也是影响自首适用刑罚的一个因素。如刑法第二百三十三条规定的过失致人死亡罪，其法定刑是3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，是3年以下有期徒刑。其法定最低刑与最高刑之间的幅度，分别只有4年和3年的跨度。而贪污罪（刑法第三百八十二条、第三百八十三条）和受贿罪（刑法第三百八十五条、第三百八十六条）的法定量刑幅度则较大，如个人贪污或受贿数额在10万元以上的，除情节特别严重者外，其法定刑是10年以上有期徒刑或无期徒刑。10年至无期，跨两个刑种，量刑幅度跨度很大。又如个人贪污或受贿数额在5万元以上不满10万元的，如果不属情节特别严惩者，处5年以上有期徒刑。其量刑幅度从5年至15年，最低法定刑与最高法定刑之间间隔10年。量刑幅度的大小，有时也影响自首量刑幅度的选择。如某犯罪人贪污公款9万余元，按其罪行应判有期徒刑14年，但其有自首情节，应从宽处罚。那么，应如何从宽处罚？到底是从轻还是减轻处罚？从轻应在5年以上选择适当的刑罚，减轻则就在5年以下选择适当刑罚。在一般情况下，对这种量刑幅度较大，实际应判处的刑罚与法定最低刑跨度较大的，即使是悔罪较好的自首，也只能从轻处罚，不宜减轻处罚。因为其法定量刑幅度很大，从应判有期徒刑14年到法定最低刑5年，有相差9年的幅度。一般情况下，从轻处罚已足以体现从宽。但是，如果法定量刑幅度较小，对有些自首犯，适用从轻处罚难以实现从宽目的，则应适用减轻处罚。