[论文提要] 抵押是我国近代民法中一项重要的担保物权制度，在保障债务履行及市场融资方面发挥着重要用。重复抵押，是指债务人以同一抵押物分别向数个债权人为抵押行为，致使该抵押物上有多个抵押负担的抵押形式。我国不应禁止重复抵押制度，我国法律和司法实践禁止重复抵押是有其特殊的社会历史条件的，当时我国还未实行完全的市场经济，市场经济所需的相应配套制度还不完善，如抵押登记等公示公信制度，社会的经济活动相对较为封闭，不具有相应的透明度和公示公信力，在这种社会条件下，为了防止抵押人对抵押物的用益或处分对抵押权的实现构成影响，保护抵押权人合法权益，立法对抵押人就抵押物行使物权进行了必要的限制，其立法本意是为了防范抵押人对设立的抵押物进行侵害，使债权能够获得充分的担保。我国法律和司法实践禁止重复抵押是有其特殊的社会历史条件的，现阶段市场经济所需的配套制度已完善，禁止重复抵押在现行条件下无现实意义。抵押权的再设定，可以最大化地重复利用抵押物的交换价值，促进资金和物资的流通，在市场融资方面发挥着重要的作用。本人就我国不应设立禁止重复抵押谈点粗浅看法。

一、重复抵押的概念及分类

重复抵押，是指债务人以同一抵押物分别向数个债权人为抵押行为，致使该抵押物上有多个抵押负担的抵押形式，这类抵押在同一抵押物的各个抵押权人之间，如抵押设立、担保范围、抵押权次序等方面产生与一般抵押权不同之特点。

(一)形式上的重复抵押

形式上的重复抵押 ，指债务人或第三人就同一抵押物内各个具有独立利用价值的部分分别向数个债权人设立抵押权。在形式上的重复抵押中，由于抵押权所依附的抵押物相对独立，各个抵押权之间，没有根本的担保利益冲突，所以这类重复抵押实际上是数个独立的抵押权并存的情况，形式上的重复抵押常见于就不动产的不同部分独立抵押的情况。如就土地使用权的不同部分或楼房的楼层等。

在形式上重复抵押中，各独立抵押权的针对的抵押物之间通常有极密切的关系，有可能在物理上难以区分，所以形式上的重复抵押所产生的主要问题在于，当抵押权实现时，如果要一抵押权人抵押物一同拍卖所得更好的担保利益时（如甲将一栋两层楼房的一层抵押给乙，将另一层抵押给丙。乙在实现抵押权时，如单独拍声卖一层的所得价款100万元，如拍卖整栋所得300万元），那么，在拍卖时可否连同他人抵押权针对的部分一同拍卖？有些学者认为，这种情况应比照担保法第五十五条关于"新增房层"的规定，即允许一并拍卖，但不得就其他抵押权所针对的抵押物变价价金优先受偿，这种说法值得商榷，因为担保法第五十五条的规定，本意在于认为该房屋为抵押人的一般责任财产。由于担保制度意在给不履行债务的债务人以不利益，同时保障债权人的权利，故在将从土地使用权设定抵押的土地上新增房屋一同拍卖所增利益时允许抵押权人一同拍卖，而且这样规定也符合我国担保法房随地走的原则。但在形式上重复抵押中，各抵押权产生于各自独立的设立行为，彼此之间，只有所针对的抵押物的部分不同，没有相互之间的先后次序问题。如允许一抵押权人，在实现抵押权时拍卖他抵押权人之抵押物，获得由于一并拍卖而增的利益时，等于同时剥夺了其他抵押 人此项利益，其他抵押权人仅能就拍卖价金中相应部分行使抵押权，这对于其他抵押权人显然不利，且有悖于公平原则。因此，在形式上的重复抵押中，一抵押人在实行抵押权时，不得拍卖其他抵押权所针对的抵押物，即使这样一并拍卖对其有益时也不可。

（二）实质上的重复抵押

实质上的重复抵押，指债务人或第三人就同一抵押物的全部价值分别向数个债权人抵押，数个抵押权的范围都及于同一抵押物的整体，在债务人不履行债务时，抵押权人均有拍卖、变卖、折价抵押物以清偿自己的债务。

实质上的重复抵押与形式上的重复抵押的区别是显而易见的。首先，形式上的重复抵押是数个独立抵押权的并存，其抵押权所及之抵押物不重叠，而仅仅存在形式上或物理上的联系，而实质上的重复抵押的本质在于抵押物的重叠，使各个抵押权人之利益相互影响程度很深。其次，形式上的重复抵押在各抵押权之间是平等的共处关系，彼此不存在交叉问题，而实质上的重复抵押物的重叠，使各抵押权人之利益发生冲突，故抵押权人之间的次序问题十分重要。再有，实质上的重复抵押，各抵押权之利益关系密切，故而在各抵押权之间产生的相关之复杂程度远远超过前者，本文所论及的重复抵押均指实质上的重复抵押。

二、重复抵押中各抵押权人之间的关系

（一）重复抵押中各抵押权人在抵押权设立上的关系

依《担保法》规定，抵押权的设立需抵押人与抵押权人双方签订书面合同。以不动产为抵押物的，还需进行抵押权登记。依现行法，登记为抵押合同生效的要件，不经登记，抵押合同不生效，抵押权自然也不产生。许多学者对这一登记合同生效主义持异议，认为如果登记作为抵押合同生效的要件，未经登记，不但抵押权不成立，而且抵押活动也不成立，从而抵押权人无依据，请求抵押人为登记行为，从而使抵押合同目的落空。学者们进一步论证不动产进行抵押登记应为抵押权的生效要件而非对抗要件，从而对现行法进行了合理的调整，形成了登记生效主义，而就不动产重复抵押而言，先序抵押权设立人与债务人签订抵押合同，并且为抵押登记，其抵押权成立，得对抗后序抵押权人，若签订抵押合同在后的债权先为抵押登记，依登记生效，亦或登记对抗主义，都产生对抗先签订抵押合同之债权人的效力。可见，各抵押权人之间的次序，决定于登记之先后的顺序。

担保法第四十三条规定了"当事人以其他财产抵押"的情况，从而奠定了动产抵押在现行法中的合法性地位，动产作为抵押物，由于其不移转占有，故用动产抵押登记的方法进行公示，以保护第三人的利益就显得尤为重要。根据担保法第四十条之规定，对于动产抵押的情况，可以自愿办理抵押登记，抵押合同自签订之日起生效，当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人，这实质上确立了动产抵押在我国的书面成立登记对抗主义，在重复的动产抵押中抵押权自合同签订之日起生效，在当事人之间确定抵押关系。但若不经登记程序，不得对抗第三人，也即不得以其抵押权对抗以后的新抵押权，如果后序抵押权先行登记则取得对抗第三人的效力，也可对抗先设立的抵押权人。可见，动产抵押虽于签订抵押合同完成设立，但此种设立的效力只得约束抵押权人与抵押人。重复的动产抵押中各抵押权人的次序，仍要登记先后顺序的确定，这点与不动产抵押类同。未经登记的动产抵押依抵押合同成立的时间确定其次序，这是动产抵押在设立上与不动产抵押的不同之处。

（二）重复抵押中各抵押权人在抵押权所担保的债权范围上的关系

《担保法》第四十六条规定，债权人与债务人在设立抵押时，可以书面约定抵押担保的范围，无约定则认为抵押担保范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人双方约定担保范围的可能有以下两种情况：

1、浮动担保范围，即在上述五种法定范围中选择一项或数项作为担保范围。这是目前通行的约定方式，如约定担保范围只及于主债权、利息、费用，因为在实际经济活动中违约金、损害赔偿金，往往无法预知，它可能因违约行为的不同而增加，如将之约定为抵押担保范围，无疑会使担保范围处于浮动的不确定状态，故称浮动担保范围，这种担保范围的浮动性可能影响到后序抵押权人的担保利益。因为后序抵押权人与先序抵押权的利益是实际冲突的，先序抵押权人的担保范围扩大，自然使后序抵押人可获优先受偿的抵押物的价值范围减少。所以，担保范围的这种浮动状态，将增大后序抵押权人的风险，从而促使其增高放债条件，以平衡自己的可能的利益损失，这势必增加借贷成本，加重债务人负担，不利于市场活动，但浮动担保范围无疑给先序抵押权人带来利益，使之可以最大限度行使优先受偿权。

2、定额担保范围，此种主体系事先确定抵押物上所负担担保范围的总额，在抵押权实现时，无论抵押权人的实际债权总额是多少，都只得在事先确定的担保范围总额以内进行优先受偿。如抵押物价值200万元，约定的抵押担保范围仅为100万元优先受偿，而抵押权实现时抵押权人的主债权利息等项总额为150万元，此时抵押权人可拍卖、变卖抵押物，但只能就100万元优先受偿，抵押权人其余50万元债权转为一般债权，以债务人的一般责任财产予以清偿，定额担保范围确定了抵押物所担保债权的总额，不会发生先序抵押效力增大而影响后序抵押权的情况，后序抵押权风险减少，这种风险减少不但给后序抵押权人带来利益，给抵押权人也带来利益，因为后序抵押权风险小，使得债权人愿意设立后序抵押权，从而使抵押人易于将已设抵押的抵押物向其他债权人再行抵押，无疑增加了抵押人的融资能力，所以，从抵押权融资的功效考虑，应当鼓励定额担保范围，但定额抵押将损害先序债权人的利益，因此，经常被先序债权人所不采。

此外，当事人进行抵押登记时，应将抵押担保范围一并登记。但实行抵押权的费用，无须登记而属于担保范围，迟延利息为法律上当然发生之附随债务，也无须登记而属于抵押担保范围。

三、我国立法对重复抵押的态度及立法理由

从我国有关法律规定来看，对重复抵押的规定始建于最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第115条规定：抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人或者就抵押物价值，已设立抵押部分再作抵押的，其行为无效，。在这里《民通意见》对重复抵押的内涵予以限定，只有就抵押财产可设立抵押的价值部分，再次设立抵押的方为重复抵押，反之如果再设抵押的价值部分，不覆盖先设抵押的价值部分，则不属重复抵押，可见，《民通意见》是已抵押物的抵押是否重合作为区别重复抵押的标准，其对重复抵押明的排斥态度，尽管该规定属司法解释，但在实践中已起到"立法"的效力，在法院的审判工作中，对重复抵押问题的处理也是一直以此为依据的。1995年6月30日八届人大常委会第十四次会议，通过的《中华人民共和国担保法》则以法律形式明确规定了重复抵押的禁止。该法第35条第二款规定："财产抵押后该财产价值大于担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分"。换言之。财产抵押后，再次担保的债权额只能小于可等于抵押物的剩余价值部分，否则重复抵押行为无效。

我国法律和司法实践禁止重复抵押是有其特殊的社会历史条件的，当时我国还未实行完全的市场经济，市场经济所需的相应配套制度还不完善，如抵押登记等公示公信制度，社会的经济活动相对较为封闭，不具有相应的透明度和公示公信力，在这种社会条件下，为了防止抵押人对抵押物的用益或处分对抵押权的实现构成影响，保护抵押权人合法权益，立法对抵押人就抵押物行使物权进行了必要的限制，其立法本意就是为了防范抵押人对设立的抵押物进行侵害，使债权能够获得充分的担保。

四、禁止重复抵押在现行条件下无现实意义

重复抵押在现阶段为法律的禁止，由上述《民通意见》115条及《担保法》第35条之规定都可以看出，虽然两者对重复抵押规定的内容不同，但都对其抱相同否定态度，都从不同方面对重复抵押予以禁止，这样规定有无实益呢？

第一，抵押权的设立是为了支配抵押物的交换价值的权利，限制抵押人处分抵押物的权利，以切实维护抵押权人的利益有关，但这是二个不同层面的问题，抵押人对抵押物的处分，对抵押物的交换价值的保全，没有直接的影响，也不可能影响到抵押权人的权利或利益，原则上抵押权为支配抵押物的交换价值的权利；对于不妨碍抵押物的交换价值的处分或用益行为没有加以干涉的必要。

第二，根据意思自治原则，如果抵押人的新债权人愿意设立重复抵押就意味着他同时要承担依法定顺序受偿的义务，即必须在先顺序的抵押权人就抵押物受偿后，其才可以行使抵押权，即若当事人新债权人愿意接受这种抵押，则法律无加以禁止之必要。因此，抵押权所固有的次序权，不妨碍抵押权的再设定，抵押权人对抵押物的交换价值的支配，因其设定先后，权利行使的次序不同，设定在先的抵押权先于设定在后的抵押权，就抵押物受偿，在同一标的物上先后设定数个抵押权，设定在先的抵押权不受设定在后的抵押权的影响，其权利没有任何损害，不存在限制抵押权再设定的理由和必要，若限制在同一标的物上设定数个抵押权，由我国《担保法》第54条关于数个抵押权就同一抵押物变价受偿的顺序之规定实用价值颇令人怀疑。

第三，抵押权的再设定，充分利用了抵押物的交换价值，在同一标的物上设定数个抵押权，不仅不妨碍抵押物使用价值的利用，而且可以最大化地利用（即重复利用）抵押物的交换价值，促进资金和物资的流通。若按照我国《担保法》第35条第2款的规定，抵押物的交换价值应当固定，抵押人才能够确定是否可以设定新的抵押权，但实际在设定抵押的时候，对抵押物的价值只能做出大概的估算，其抵押价值只是一个评估价，况且该价值也不是一层不变的，它要随着市场的变化而变化，在实践中确定是不是重复抵押也有一定困难，如抵押物的价值到底是多少，抵押权人到底就多少部分价值设定抵押，后设立抵押是否与先设立抵押有价值重合，现在重合的价值，将来是否仍存在等，因抵押物的价值不确定很难认定是不是重复抵押，例如，一抵押物在设定抵押时，估价为10万元左右，先后数次设立的抵押价值为15万元，看起来应该是重复抵押，但等到履行期满时，该抵押物价值已增至50万元，重合的价值之不存在不属重复抵押，诸如此类的情况经常发生，若从设立抵押时抵押物的价值为准，当属重复抵押，若以履行期满时抵押物的价值为准，则不是重复抵押，由此可见对是否重复抵押做出较为准确的认定，也是比较困难，同时也是没有必要的。按照《担保法》的本意，应从设立抵押时抵押物的价值为准，但这样规定在实践中没有多大意义的，且有悖于抵押制度的宗旨。

综上所述，我们认为对重复抵押予以禁止的规定，无论从理论上还是实践上都是行不通的。

五、建立重复抵押制度应完善的配套制度

抵押行为应当公示，是指应当以一定的方式将抵押权存在的事实表现于外部而使他人可以知晓，以防止第三人受不知的不利后果，抵押权的设定，应当公示，公示的方法限于登记。抵押权的公示，为抵押人履行抵押合同约定的提供抵押之义务的核心内容。

依照民法，不动产物权变动的公示方法为登记；不动产抵押权的设定亦同。对于不动产抵押权，立法例有登记生效主义和登记对抗主义之别。我国民法关于抵押权设定的登记，立法上没有实现一致性。《担保法》第41条规定："当事人以第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效"。依照该条和第42条的规定，以地上定着物的土地使用权，城市房地产或乡镇厂房等建筑物，林木、航空器、船舶、车辆抵押，企业的设备和其他动产抵押的，抵押合同自登记之日起生效，该条没有明文规定抵押权未经登记不发生效力。但是抵押权得以设定抵押合同，因为未经登记不发生效力，抵押权自然不发生效力，抵押合同因为欠缺生效的形式要件而不能使当事人欲设定的抵押发生效力，在处理结果上与抵押权登记生效主义相同，实际上非经登记不发生效力之抵押权，并不以动产和不动产为标的抵押权为限。关于抵押权登记对抗主义，《担保法》第43条规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押登记，当事人未办理抵押登记，不得对抗第三人。该条的规定实际只能适用动产抵押的设定。

动产和不动产具有物理性质上的差别，其所代表的价值也显有不同，其交易的流通性更不是有可比性。不动产以及不动产物权的变动，从登记为生效要件，此为各国通例，符合不动产所具有特征，动产物权的变动若从登记为公示方法，且以登记为必要，不符合现实生活的要求，将严重妨碍动产的流动便利，并增加动产交易的手续成本，动产物权的变动，不以登记为生效要件，但是动产抵押权的设定，不以抵押物的交付为必要，为增强抵押权设定的公示效果，以保护善意的第三人，有必要实行登记对抗主义。为求得我国法律在抵押权设定的公示方法上的一致性，我们认为，对于不动产抵押权，采取登记生效主义，对于动产抵押权，原则上适用登记对抗主义，这样可以保证重复抵押的有效实行。

办理抵押权登记，抵押人和抵押权人应当向登记机关提出抵押申请，并出具抵押权设定的基础文件或复印件，包括主债权合同和抵押合同，抵押物的所有权或使用证书，抵押登记证依据抵押物种类而实行分类登记的制度，登记机关在受理抵押登记申请后，经审查无误，应当在抵押登记簿上予以记载，经登记机关核准登记的，抵押权的设定自登记申请之日起发生效力，以抵押登记为对抗要件的动产抵押权，经登记机关核准登记，抵押权自登记申请之日起具有对抗第三人的效力。