随着社会科技的发展，当事人取证方式有多样化的趋势。在民事诉讼中，通常由当事人自行负责收集证据，而当事人举证往往直接影响诉讼后果。在举证困难的情况下，当事人可能为了达到胜诉的目的，不考虑取证行为是否违法或侵犯对方当事人的合法权益去收集对自己有利的证据。因此，非法证据排除规定的确立有现实的必要性。但目前我国对于非法证据排除的相关规定仍存在一些不足，需要进行进一步探讨，在此基础上完善相关法律规定。

非法证据排除规则是指除了法定例外情形，法官不得将非法证据作为认定案件事实的依据，应当将其予以排除。广义的非法证据主要包括证据形式、证据来源、取证程序和手段不符合法律规定。本文主要从取证的程序和手段违法的角度上讨论非法证据。对于这类证据，英美法系国家一般严格予以排除，而大陆法系国家则赋予法官自由裁量权，根据具体情况决定是否予以排除。我国理论界对此也有不同的观点，一部分人主张只要证据具有关联性和客观性，能够反映案件真实情况就应当予以采纳；一部分人则主张应当予以排除。本文将探讨民事非法证据排除规则的现状，包括民事非法证据排除规则的立法现状和实施现状，并重点分析民事诉讼非法证据排除规则在四种特殊的取证方式所取得的证据中如何适用及存在哪些问题。针对这些问题，笔者从制定民事诉讼非法证据排除规则的基本原则和完善与民事诉讼非法证据排除规则相配套的其他制度出发，提出相应的建议。

一、我国民事诉讼非法证据排除规则的现状

（一）立法现状

非法证据就是指不具备"合法性"的证据，虽然这些证据可能具有其他两个基本属性，但是可能导致法律保护的其他利益遭受损害或者影响诉讼程序的公正，应当予以排除。

我国的《民事诉讼法》没有明确规定非法证据应否排除，非法证据排除最早规定于最高人民法院作出的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不得作为证据使用的批复》，使未经对方同意私自录制的录音资料，不具有证据能力的规则得以确立。但从审判实践中看，这一规则过于绝对化，不仅会增加当事人举证的困难，影响实体公正，也不利于保护合法的民事权益，放纵违法行为。而且该批复规范的范围有限，仅就私自录音的行为加以规范，也没有分情况进行讨论，在实践中无法广泛使用。

为此，最高人民法院于2001年12月颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（下文简称《证据规定》），重新界定了非法证据排除规则。其中第68条对非法证据排除规则进行了总括性规定。与之前的司法解释相比，这一规定不再将私自录制的视听资料一律作为非法证据予以排除，而是有选择的排除，缩小了非法证据的范围，这是一大进步。但是，如何正确理解和适用这一规则，需要理论上的进一步探讨和实践中的经验积累。

（二）实施现状

由于相关规定比较笼统，司法实践中常引起相关问题的广泛关注和争议，因此有必要对相关取证方式进行探讨，主要有以下几个方式：

1.陷阱取证

陷阱取证来源于刑事诉讼，是指为取得某项证据，故意隐瞒身份或动机，主动向对方提出某种请求或提供某种机会，使其实施某种违法行为，而取得一定证据的特殊取证方式。在民事诉讼中，负有举证责任的当事人向有管辖权的人民法院提出申请并获得批准后可以采取。应具备两个条件：一是当事人有一定的间接证据证明其合法权益受到侵害，二是当事人穷尽其它取证方式均不能取得有力证据。依据被引诱者在被引诱前是否已有实施侵权行为的故意心理，可将民事诉讼中的陷阱取证分为机会提供型和恶意诱发型。

前者是指侵权行为人的侵权故意在取证之前已经存在，取证者只是提供了对方一个侵权的机会，与其他任何人所提供的机会没有任何实质性差别。这种方式取得的证据一般应采纳，同时也要加以严格限制。首先，取证者能初步证明在取证前对方实施侵权行为有一段时间或有实施侵权行为的故意。其次，取证者在适用此种方式取证前已运用过法律上规定的其他合法的收集证据的手段并未能成功取证。而后者是指侵权行为人在取证之前没有实施侵权行为的故意，在诱惑下实施了侵权行为，对于此种取证方式取得的证据应作为非法证据排除。

2.悬赏取证

悬赏取证是指当事人通过发布悬赏广告，即在广告中允诺对提供证据的人支付报酬来收集证据的取证方式。对于这种方式取得的证据，一部分人主张这种做法类似于收买证人，提供证据的人可能为了获得酬金而故意提供对悬赏取证者有利的虚假证据，因而应当将其作为非法证据予以排除。一部分人认为，悬赏取证并不一定导致证据不真实，当事人在取证困难的情形下，采取悬赏取证的方式有一定的现实性和合理性，对这种形式不应一概否定，否则就会限制和影响当事方的胜诉权。在我国的司法实践中，以悬赏取证的方式取证如果同时侵犯了另一方当事人的合法权益，法院一般根据《证据规定》第68条以非法证据予以排除。

笔者认为，悬赏取证在法律上没有被明确禁止，悬赏取证与收买证人也不能划等号。悬赏取证的目的是寻找证人，是当事人履行自己的举证责任的取证手段。当事人出于内心真诚的感谢而允诺给予一定的报酬，这种酬谢是善意的，符合社会的公序良俗，而且法律也没作明确的禁止，应予以倡导。是否采信这种方式取得的证据关键看该证据的内容是否具有真实性，能否反映诉讼事实，并与其他证据相互印证，而不能因为悬赏形式而否认证据的可靠性。当然，法院在审理案件时，必须强调从证据的来源、取证方法等方面加以综合评判。

3.偷拍偷录

偷拍偷录是指未经他人明示或默示（明知但不反对）同意，采取对他人的行为拍照录像或对他人的谈话录音的方式取证。司法实践中，当事人最常采用这种方式取证，对其合法性的认定最容易产生争论。理论界中，一部分人认为非法证据排除规则的对象仅指私录的视听资料。一部分人认为，应对私录视听资料的合法性、有效性进行限定，而不是一律以非法证据予以排除。笔者认为，应考虑当事人是否在公共场所私录以及内容是否涉及个人隐私，如果是在公共场所私录，行为或对话发生在当事人之间，且未对当事人的合法权益造成较大影响的情况下，法院应综合证据的真实有效性（比如是否经过剪辑，能否和其他证据相互印证）予以采纳。

4.私人侦探

1993年，公安部发布通知，禁止开设私人侦探所，否认了私人侦探所的合法有效性。2003年后，国家允许注册私家侦探商标，放宽了私人侦探所的限制。私人侦探于近年来市场需求越来越大，发展较快。有的学者主张私人侦探取证有利于当事人收集证据，应加快立法，赋予私人侦探的调查取证权。有的学者认为，目前私人侦探业缺乏法律和部门监管，没有准入机制和资质考核，也没有行业职业规则对其进行约束。因此，私人侦探如果加以规制并合理利用，可以补充调查证据，维护当事人的合法利益，如果规制不严或者滥用，则可能危害当事人的合法利益，甚至扰乱社会秩序，危及公共安全。笔者认为，私人侦探取证是一把双刃剑，一方面方便了举证方取证，另一方面也容易侵犯对方当事人的合法权益。对私人侦探行业应当尽快出台相关法律法规予以规制，确立准入标准和行业规范，比如要遵守宪法、民法通则、民事诉讼法、刑法和刑事诉讼法的原则和规定，不能严重侵犯当事人的合法权益以及收费标准等等。在目前情况下，私人侦探取得的证据是否采纳仍看其是否符合《证据规定》第68条的规定，综合考虑证据的真实有效性。比如侵犯当事人的隐私权、人格权的取证行为或违反刑法第二百八十四条的取证行为所取得的证据应以非法证据予以排除。

二、我国民事诉讼非法证据排除规则存在的问题

我国民事诉讼非法证据排除规则已基本确立，并在司法实践中得到良好运用，在一定程度上起到了维护当事人合法权益、保障司法程序公平公正的效果。但我国民事诉讼非法证据排除规则仍存在一些问题亟待解决：

（一）缺少基本原则的规定

我国目前的民事诉讼法律对于民事非法证据的认定缺少基本原则的规定。因为民事诉讼非法证据排除规则是民事诉讼法的一部分，所以民事诉讼非法证据排除规则首先应当遵循民事诉讼法的基本原则规定，但这些基本原则是通用的，没有兼顾民事非法证据排除规则的特殊性和复杂性，因此有必要讨论和确立民事非法证据排除规则的基本原则，以更好地指导民事非法证据的认定以及排除。

（二）相关规定较少且不完善

对民事诉讼非法证据排除规则的相关规定比较少，而且较为笼统。在理论界和司法实践过程中对民事非法证据的认定看法不一。民事诉讼非法证据排除规则主要规定在《证据规定》第68条中，而该规定还存在以下几个方面的问题：

第一，"合法权益"的范围不明确，操作性不强。

第二，规定没有例外情形，只要 "侵犯他人合法权益"或 "违反法律禁止性规定的方法"，所取得的证据一律排除，这样的规定没有具体区分情况对待，容易增加当事人取证的困难度，不利于保护当事人的合法民事权益。程序公正是为了更好地追求实体公正，我们应当在程序公正和实体公正间寻找相对的平衡点。

第三，此规定的适用缺少了较好的前提保障，即我国的民事诉讼法没有充分赋予当事人发现证据的方法和权利。目前我国民事诉讼是由当事人承担主要的证据收集责任，在当事人本就无太多权利的情况下，应当合理控制非法证据排除规则的适用或明确当事人相关权利和取证方法。我认为应当同时完善民事诉讼体系，让各个制度应该相互配合，相互保障。才能切实解决实际问题的非法证据排除规则，并在实践中加以改进。

（三）相关的制度不完善、不配套

与民事诉讼非法证据排除规则相关的制度存在不完善、不配套的情况。目前，我国民事诉讼法对于当事人收集证据的手段并没有明确规定，只是赋予当事人收集证据的权利。因为缺少指导和取证困难，加上取证手段逐渐多样化和高科技化，当事人有可能采取一些非法手段收集证据，侵犯对方当事人的合法权益，而取证人本身也可能因此导致某些关键证据被排除，同样不利于保护其合法权利，因此有必要进一步完善民事诉讼中收集证据的规定。此外，对于民事诉讼非法证据排除的提出主体、证明责任和被侵权方的权利救济等相关规定也应进一步完善，以保障民事诉讼非法证据排除规则的系统性和实施效果。

三、我国民事诉讼非法证据排除规则的完善

非法证据的认定标准对于诉讼结果，以及民事程序公正的实现有着重要意义。

(一)民事诉讼非法证据排除的基本原则

笔者认为要实现法律的最大化保护要求，民事诉讼非法证据排除规则应具有如下基本原则：

1.保障基本人权原则

保障基本人权是所有法律都应具备的原则，而非法证据排除规则也是基于对人权的保护及考量产生并发展的。取证的行为或结果是否侵犯公民的基本人权是证据是否应当排除的基本标准，任何侵犯公民基本人权的取证都是非法的，应予以排除。对于侵犯当事人其他 "合法权益" 的取证是否均为违法，还要具体问题具体分析，考虑权益的性质以及情节的轻重。

2.重大违法排除原则

判断证据是否应排除的标准是采用取证行为程度达到重大违法，并不是所有的违反法律规定而取得的证据均需要加以排除。如果只是程序上或行为上的轻微违法, 并未触犯法律禁止性规定或原则性规定，就不必排除该证据,否则会导致非法证据排除规则的滥用,导致有价值的证据材料不能被采纳,当事人的合法权益得不到保护。由于民事诉讼中当事人的地位和举证能力相当，同时为了保障民事诉讼当事人收集证据的权利，要相对宽容地应用民事诉讼中非法证据排除规则。因而合理的做法是当违法取证行为或结果达到严重的程度时，才将此证据认定为非法证据予以排除。

3.利益衡量原则

在民事诉讼中，当事人之间利益以及法律要保护的其他利益往往会不能都受到保护，这就需要均衡各方利益，保护较重要的利益，并使其他利益得到最小损害。在法官裁量时，采取价值衡量、比例原则、经济分析等方法，在适用规则的过程中需要单独或综合加以运用，综合权衡全案的具体情节和违法程度而定。为避免自由裁量权的滥用，使规则更具操作性，立法上应明确较为具体的非法证据认定标准及衡量的一般原则。

(二)民事诉讼非法证据排除规则的制度完善

为使民事诉讼非法证据排除规则充分发挥作用，应当同时完善相关证据收集制度、异议程序等规定, 只有在相关制度健全、程序进程清晰、保障措施充分的情况下，非法证据的排除标准才能真正确立下来，非法证据的认定过程才能有真正通畅的效率。1.进一步完善非法证据的认定标准

确定非法证据所违反的"法"的范围，根据维护当事人的基本权益的出发点，我认为这里的"法"应当指民法通则及其指导下的部门法（如合同法、侵权行为法、公司法等）、民事诉讼法和刑法。目前，相关法律对非法证据的判断标准只是原则性的规定，在司法实践中存在较大争议，非法证据的认定也是因法官而异，不利于维护统一稳定的司法秩序。笔者认为，可以进一步明确：采用威胁、胁迫等手段或侵犯他人重要民事权益的手段所收集的证据，如侵犯人格权、隐私权、商业秘密权等，应当排除。严重违反宪法和民法通则及其指导下的部门法（如合同法、侵权行为法、公司法等）、民事诉讼法、刑法和刑事诉讼法的禁止性规定的，应当予以排除。其他没有严重侵犯当事人合法权益或严重违法的由法官自行衡量决定是否排除。比如违反了非基本法律的规定且没有严重侵犯公民的基本权利的证据，如果对认定案件事实很重要，则不应将其作为非法证据予以排除。同时，笔者建议在《证据规定》第68条的基础上增加以下几个例外规定：

第一，紧急或特殊情况例外。此种情况应当符合两个条件：一是情况紧急或特殊，不具备合法的取证条件，二是如果该证据不及时保全，则事后难以获得和补救。

第二，善意取得的例外。善意取得就是指有证据证明取证者事先不知道证据是非法取证获得的，并且未对相对人权益造成较大的损害，此类证据材料可以被采纳为证据。

2.明确规定当事人收集证据的手段

我国的民事诉讼法只是赋予当事人收集证据的权利，但对当事人收集证据的手段没有详细规定。因为缺少指导和取证困难，当事人有可能为了达到胜诉的目的，不考虑手段是否违法而收集对自己有利的证据。因此，要使非法证据排除规则能够在较大程度上发挥作用，在制定证据排除规则的基本框架的同时，有必要对当事人收集证据的手段加以限制，指导当事人收集证据的方式方法，降低非法证据的数量，使非法证据排除规则的适用更具有效率。笔者认为，可以借鉴其它国家的一些做法。比如美国规定了五种证据开示的方法：证言笔录、质证书、要求提供书证、要求自认以及要求检查身体和精神状态。德国实体法上规定的资讯请求权以及民事诉讼法上规定的互换准备书状、申请提出文书命令、强制证人出庭作证等制度。这些规定为当事人收集证据提供了详细的法律依据。具体到我国，我认为应当采取列举式和概括式相结合的方式予以规定，正面列举当事人可以采取的几种取证方式结合兜底条款，并且从反面概括非法取证的一般性特征，从而使非法证据排除规则更加完善，更好地指导司法实践活动。有力的保障措施能够从正面指导当事人的取证行为，从而抑制非法收集证据的行为。

3.明确相关程序规定

对于非法证据排除提出的主体，根据《证据规则》第50条应当由当事人提出，法官可以在非法证据损害到国家利益、集体利益时依职权排除。对于法院依职权调查的证据，如果有非法取证的情形，当事人应具有提出排除的请求权。当然，如果当事人提出非法证据排除请求，应当由提出方承担一定的证明责任，证明证据为非法取得或者侵犯了其某些基本权利。在权利救济方面，提供非法证据的当事人应承担双重后果：一是承担非法证据被排除的不利后果, 二是对违法取证行为承担的法律责任。违法取证行为可能同时触犯多种法律规定，可能出现民事（侵犯民事权利）、刑事（第284条）、行政责任（侵犯行政主体的权利）的竞合。如果非法证据侵害了当事人的合法权益而未被排除的,当事人可以以侵权为由另行提起诉讼。应当规定如果当事人知道对方违法取证的行为而不申请排除的，视为主动放弃对非法证据的异议权，但严重违法的法院仍应当依职权予以排除，以维护良好的社会秩序。

四、结语

随着社会科技的发展，当事人取证方式有多样化的趋势。在民事诉讼中，通常由当事人自行负责收集证据，而当事人举证往往直接影响诉讼后果。在举证困难的情况下，当事人可能为了达到胜诉的目的，不考虑取证行为是否违法或侵犯对方当事人的合法权益去收集对自己有利的证据。因此，非法证据排除规定的确立有现实的必要性。但目前我国对于非法证据排除的相关规定仍存在一些不足，只要我们进一步完善相关规定并在司法实践过程中不断检验、改进，非法证据排除规则会更好地发挥知道当事人取证行为、维护当事人合法权利、营造良好司法秩序的作用。