论文提要：

《刑法修正案（七）》确定了利用影响力受贿罪，作为一种新型刑事犯罪，该罪名的设立堵截了现行反腐立法的漏洞，开辟了刑事反腐的新阵地。然而，由于该罪名立法用语的模糊性，其司法适用存在极大障碍，突出的表现为对该罪名的主体范围难以界定，客观方面认定证据标准苛刻，相应的对合犯无法追究等疑难问题，以致自该罪名诞生以来，鲜见司法机关追究案例。从立法的目的看，该罪名的犯罪构成设定是基于《联合国反腐败公约》"影响力交易罪"的简单借鉴和删减移植，在罪名本土化的过程中，忽视对该罪名内涵的继承，不符合我国刑事反腐立法理念与国际接轨的趋势。从立法的技术来看，该罪主体的立法语言极不明确，未能够回应打击腐败的现实需要，一定程度削弱了司法操作的可行性。从司法实践的现状来看，实际出现的疑难问题亦亟待有关部门对该罪名的适用作出进一步解释。

2009年2月出台的《刑法修正案（七）》增设了利用影响力受贿犯罪，同年10月，最高人民法院、最高人民检察院根据《刑法修正案（七）》的规定，公布施行了《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（四）》，在该补充规定中正式确立了利用影响力受贿罪。该罪名的设立，完善了我国反腐败整治体系，与我国已经加入的《联合国反腐败公约》第18条规定的"影响力交易"完成对接。同时也对一些腐败新趋势、新现象做出了积极的回应，从立法的角度杜绝了国家工作人员的亲友利用国家工作人员的职权或地位为他人谋取不正当利益，而本人收受或索取请托人财物，却不构成犯罪的法律漏洞，被誉为打击腐败犯罪的"新利剑"。

转眼三年的时间过去，围绕该罪名的性质、要件和适用等问题，学术界进行了深入的分析与研究，相关著述颇丰，与之对应的是司法实践中对该罪名的打击几乎鲜见判例，这种截然不同的、冰火两重天的对比，让寄希望于设立该罪名能够加大腐败犯罪打击力度的人们在等待中消耗了热情，也将立法者置于一种十分尴尬的境地。对此，笔者从对该罪名犯罪构成分析入手，以比较该罪名与其渊源--《联合国反腐败公约》"影响力交易罪"的异同为手段，通过对利用影响力受贿罪的内涵与外延的分析与把握，分析司法实践中适用利用影响力受贿罪的疑难问题，并试图在此基础上指出适用利用影响力受贿罪出现疑难的原因，以及解决此类疑难问题的立法及司法建议。

一、利用影响力受贿罪概述

根据《刑法修正案（七）》第13条规定，利用影响力受贿罪，主要有三种模式：

一是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。

二是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。

三是离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。

三种情形的共同之处在于均为请托人谋取了不正当利益，并索取或收受了请托人的财物，而本质上的区别主要在于利用了谁的职务行为或便利条件。从犯罪构成的角度来看：

（一）利用影响力受贿罪的主体

根据立法的规定，本罪的行为主体可以分为两类五种人，即国家工作人员的近亲属、与国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员、离职的国家工作人员的近亲属以及与离职的国家工作人员关系密切的人。抛开国家工作人员离职与否这一区分度较低的标准，实际上本罪的主体主要包括三种，一是国家工作人员的近亲属，二是与国家工作人员关系密切的人；三是离职的国家工作人员。

在这三种情形中，比较容易理解的是离职的国家工作人员，一般认为是指到了退休年龄而退休，或者因各种原因不再具有职权的国家工作人员 ；存在争议较小的是国家工作人员的近亲属，虽然对此有学者认为近亲属范围的界定不是非常明确，在不同的法律部门中，近亲属的内容不尽一致，但《刑事诉讼法》规定："近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹"，基于刑法本身的谦抑性，对于同一名称概念，刑法的解释应当保持逻辑上的一致性；而让理论界争议不断，让实务界无法操作的，就是第三种情形，立法者对可能利用国家工作人员影响力的人员，仅仅列举了近亲属一项，就迫不及待地使用了"关系密切的人"这样一个兜底但是极易引人误解的概念。

（二）利用影响力受贿罪的客体

关于利用影响力受贿罪的客体，一般认为利用影响力受贿罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，或正当性，或公正性，基本上都是认同利用影响力受贿罪的客体与受贿罪的客体相同，《刑法修正案（七）》将利用影响力受贿罪规定在388条之一，也就意味着，立法者认为，利用影响力受贿罪犯罪客体与贪污贿赂犯罪的犯罪客体属于同类客体。

但也有学者认为，利用影响力受贿罪的本质不同于受贿罪。受贿罪的本质在于权钱交易，而且是直接的权钱交易。不论是一般的受贿罪，还是斡旋受贿型受贿罪，其惩罚的对象都是国家工作人员，惩治的行为都是直接的权钱交易，也即国家工作人员索取或收受了财物，出卖了公权力，从而侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性。但在整个利用影响力受贿罪中，不存在直接的权钱交易，也就没有受贿罪的本质行为的存在，因而也就侵害不到国家工作人员职务行为的廉洁性。把利用影响力受贿罪的客体界定为国家工作人员职务行为的廉洁性显然是不合适的。

（三）利用影响力受贿罪的主客观方面

利用影响力受贿罪的主观方面显然是故意犯罪，对此无需赘述，而其客观方面，根据《刑法修正案（七）》的描述，主要有两种表现形式：一是通过国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，二是利用国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益。对此，我们可用非国家工作人员--国家工作人员A(--国家工作人员B)--行贿人的三角或四角关系图对该犯罪行为进行形象的区分和描述。

从本质上来说，利用影响力受贿罪的犯罪主体事实上并没有直接完成请托人请求，因为其并不具有直接完成请托人请求的能力和权力，他们的"能力"来自于国家工作人员权力的影射，他们完成请托人请求必须借助于国家工作人员或者其他国家工作人员的职务行为。

二、利用影响力受贿罪与"影响力交易"比较

利用影响力受贿罪从立法的渊源来说，源自于2006年对我国生效的《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）。根据《公约》第18条的规定，所谓影响力交易罪，是指为谋取不正当利益，许诺、提议或者实际给予他人不正当好处，以使其影响第三者的职务行为，以及公职人员或者任何其他人索取或者收受不正当好处，以作为其通过影响第三者的职务行为，为请托人谋取不正当利益的条件。从中我们可以看出，《刑法修正案（七）》所规定的利用影响力受贿罪，与《公约》中的影响力交易罪，虽然具有一些共同之处，但却有着明显的差异，二者的内涵和外延有着显而易见的区别。

一是二者的主体方面区别。《公约》规定的贿赂犯罪均为对称的、双向的，影响力交易犯罪也不例外，其包括受托人的利用影响力受贿行为和请托人的对有影响力者行贿行为，同时对于此二类人员的身份，包含公职人员或者其他任何人员，而利用影响力受贿罪的规制主体是单向的，即仅仅打击主动的利用影响力受贿行为，而且即使是在这单一的方向上，仍将主体的范围缩小至与国家工作人员 "关系密切的人"；

二是二者犯罪对象的区别，利用影响力受贿罪要求犯罪对象为我国刑法意义上的"财物"，在这一概念上，范围突破最大不过是两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中的财物、财产性利益；而"影响力交易"的对象是不正当好处，根据《联合国反腐败公约实施立法指南》，不正当好处可以是有形或无形，金钱或非金钱上的，一切不是人际交往中的一般性礼品或其他有形物。

三是二者的客观方面的区别，利用影响力受贿罪中，受托人为请托人谋取不正当利益，必须利用自己或国家工作人员的影响力，通过其他国家工作人员职务上的行为才能够最终完成，在此语境中，最终导致被滥用的是国家工作人员的职权，受托人只不过是沟通请托人与最终实施职务行为的国家工作人员之间的桥梁，而"影响力交易"则是"滥用（公职人员）本人的实际影响力或者被认为具有的影响力"，包含公职人员滥用与职务无关的，即非权力性的影响力，更并不限于职务行为。

由此我们可以得出这样一个结论，虽然利用影响力受贿罪渊源于影响力交易，但是立法者在创设这一罪名时，基本沿袭了我国对贿赂犯罪"重受贿、轻行贿"的不对称、不均衡的立法模式，大幅度地削减了影响力交易的主体，仍然将贿赂的载体限制在极为狭窄的范围中，同时对影响力的概念进行了缩小性解释，虽然从立法字面上仍使用了影响力一词，实际已经形成了脱水版影响力交易罪。

三、利用影响力受贿罪的司法实践难题

立法的欠缺与模糊，直接带来的是司法适用的无所适从，从2009年罪名确立以来，全国各地查处并最终形成判例的利用影响力受贿罪案件十分罕见，除了罪名确定初始的一些宣传或报道性案例外，能够见诸于世、具有一定典型性和影响力的案件更是屈指可数。就司法实务中来看，试图打击一起疑似行为构成利用影响力受贿罪的行为，至少会遇到以下实践难题。

（一）"关系密切的人"如何认定

《刑法修正案（七）》中使用了"关系密切的人"的模糊性术语，一方面可以最大限度地严密刑事法网，另一方面却因此给司法实践带来诸多问题。 事实上，"关系密切"是一个日常用语而非法律概念，其内涵和外延均难以界定，以此作为认定和处罚犯罪的标准，不具备科学性。

一是关系密切与否属于价值判断与主观认定，缺乏客观标准，控方可以认为密切，而辩方完全可以认为不密切。对此，有学者从社会学的一般原理分析形成"关系密切"的原因，分为因血缘关系、地域关系、职业关系、特定利益关系所形成的关系。也有学者，如我国著名刑法学家王作富教授采用形式标准，将关系密切分为情感关系、亲戚关系和因为情趣相投而形成密切关系。笔者认为，上述分类更大程度都对关系密切的一种语言形容上的表达替换，所采取的标准均有主观成分，容易引起争议和分歧

二是对于关系密切的证明，在司法实践方面存在极大困难，证明标准无法统一尚是其次，更容易出现的是在司法实践中取证、证明工作难以开展，因为司法机关不能过分地关注私人领域的关系，也不能过多地触及到公民的私生活领域，否则就可能造成公民在人身安全保护方面得不到保障。

三是以关系密切作为主体标准，仍然存在刑法评价上的真空。实践中十分常见一种职业掮客，该类人员以和领导搞关系为业，平日不见其有何违法犯罪行为，但总是与有职位、有权力的国家工作人员形影不离，等到请托人为具体事项提出请托时，即利用国家工作人员影响力侵蚀公共权力。对于此类人员行为，本质上完全符合影响力交易的要件，但以血缘、地域、职业关系或者情感、志趣等标准衡量时，显然不能确定为关系密切的人。                                                                                  

（二）"影响力"的性质及形式问题 

关于影响力的认定，从理论上讲，影响力是指一个人在与他人交往过程中，能够影响他人的心理和行为的能力。影响力可分为权力性影响力和非权力性影响力。对于利用影响力受贿罪中"影响力"的性质，一般观点认为应局限和特指因职权关系产生的制约、影响等作用，即权力性影响力，因为立法者在创设罪名时使用了"利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件"的表述。其中职权自不待言，而同一语境下的地位，一般也被认为是因职权关系而形成的地位。

在此先不考虑立法者的选择是正确适应国情，还是有所偏颇，仅从司法实践层面上来说，即便证明了国家工作人员A对国家工作人员B存在因职权或者地位形成的便利条件形成的权力性影响力，国家工作人员B在实施职权行为时，是否是因为此影响力仍存在证明上的困难，该国家工作人员完全可以辩称是基于同事、同年等非职权性的影响力而实施了职权行为。

例如笔者曾经遇到的一起案例中，具有影响力的国家工作人员A是某国有企业监事长，实施具体职权行为的国家工作人员B是分管基建的副总经理，事实上已经证实B因为A的关系，给予A的堂兄弟C照应，C因此为请托人谋取了不正当利益，但在陈述原因时，B始终坚持A的监事长职务在其公司属于挂名领导，不具备实权，考虑A的关系是因为二人是同年进厂的老同事、老伙计，因为私人感情才照应C。

（三）利用影响力受贿罪行贿人的责任追究问题

在《刑法修正案（七）》颁布之前，我国的贿赂犯罪体现了明显的对合犯罪特点，如受贿罪对行贿罪、单位受贿罪对单位行贿罪、非国家工作人员受贿罪对对非国家工作人员行贿罪。然而利用影响力受贿罪的出现显然打破了贿赂犯罪作为典型的对向犯的固有体系模式，因为《刑法修正案（七）》只增设了利用影响力受贿罪，而没有相应地将其对向行为--向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人行贿--增设为犯罪。

从理论层面讲，既然利用影响力受贿罪属于贿赂犯罪中的受贿型犯罪，那么在对向犯的视野下，其必然有行贿行为的存在，否则"就不可能构成受贿罪"。 而且作为对向犯的传统范例，只要受贿行为被犯罪化，行贿行为就必然被犯罪化。因此，《刑法修正案（七）》在增设利用影响力受贿罪的同时，没有将其对向行为入罪，显然是违背对向犯的常规理论的。

由此带来的实践难题是，对于此类行为，既无法认定为行贿罪，也无法认定为向非国家工作人员行贿罪，在无法追究向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人行贿行为的前提下，司法人员又将通过何种方式来获取证据来证明利用影响力受贿行为的存在。

四、利用影响力受贿罪的完善

实践中遇到的诸多疑难问题，归根结底滥觞于对利用影响力受贿罪的本质认识存在偏差，理论上的困境导致了实践中的疑难，要想完善利用影响力受贿罪，必须对这个罪名的本质有清醒认识。

我们知道，受贿罪的本质是"权钱交易"，受贿人通过让渡手中的公权力，用职务行为换取行贿人的贿赂，而在利用影响力受贿罪中，行为人是通过其"个人影响力"换取另一国家工作人员的职务行为，再通过此职务行为换取贿赂，这种交易是以国家工作人员的职务行为和影响为内核的，但正是因为在利用影响力受贿罪的交易中，简单而纯粹的权钱二者交易被更为隐蔽和复杂的影响力、权、钱三者交易模式代替，所以我们应当认识到，利用影响力受贿罪在刑法罪名当中有着独立的位置，对其犯罪行为的描述，必须有其独特的犯罪构成，而不能完全照搬普通受贿罪的犯罪构成模式。而立法者虽然将该行为规定为一种新的罪名，却没有认识到这一罪名与普通受贿罪的区别，而是在设定犯罪构成时以普通受贿罪的犯罪构成为蓝本进行描述。对此，笔者的观点是，其犯罪构成的设定应当摈弃现行模式破而后立。

从根本上来说，利用影响力受贿罪更应该向影响力交易罪靠拢，公约中"影响力交易"的主体范围，对影响力的界定，以及对犯罪对象的规定，都是符合"利用影响力受贿罪"的立法目的和司法需要的。从长远来看，要对利用影响力受贿罪进行根本上的完善，立法者应当有破而后立的勇气，对受贿罪的体系进行全面的梳理，对利用影响力受贿罪的犯罪构成进行重新的架构。

就目前而言，应当对实践中出现的适用难题进一步作出解释，使该罪名不再是徒有其形。

一是完善相关的立法和司法解释，给"关系密切"证明制定可操作的标准。通过相关司法解释进行说明或者列举的方式，对实践中出现的关系密切的人的范围进行进一步的明确，放弃兜底打击所有可能出现的利用影响力受贿犯罪的不切实际的设想，而是对具有代表性和典型意义的某类或几类主体进行精确的调整和规制。

二是降低对"影响力"来源的证明要求，将杂糅性的影响力纳入调整范围。在这一问题上可以借鉴受贿罪的认定，实践中行贿人给予国家工作人员财物可能同时基于多种原因，但实践中一般只需要证明其中存在国家工作人员为其谋取利益这一原因。同样，只要能够证明国家工作人员A存在对实施职权行为的国家工作人员B存在权力性影响力，即不再严格要求证明到底是权力性影响力还是非权力性的影响力起了决定作用。

三是将尽快弥补漏洞，将利用影响力受贿罪的行贿行为纳入刑法调整范围。刑法中设立利用影响力受贿罪，其目的是要禁止国家工作人员身边的人利用与国家工作人员的特殊关系，索取或收受请托人的财物，为请托人谋取不正当利益的行为。要禁止这样的行为，不能仅以收受贿赂的行为设置为目标，而应当同时着力于打击贿赂流转过程和影响力运用过程。

值得深思的是，自我国加入《联合国反腐败公约》以来，根据反腐败斗争的实际需要和我国国情，我国刑事反腐立法在逐步履行公约和法律本土化移植方面做出许多有益探索，但也存在着只重其行不重其神的缺点，出现一些似是而非的立法设置，如何对二者做到尽可能兼顾，需要对二者的协调问题深入研究。

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