论文提要：

安全保障义务制度源于德国侵权法中的一般安全注意义务理论。在我国现行民事法律体系中，安全保障义务首先由最高人民法院在相关司法解释确立，嗣后在侵权责任法中规定。根据侵权责任法的规定，安全保障义务的主体系"宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者"，而对义务内容及法律后果，表述为"未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任；因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任"。上述法律制度的意旨在于在公民参与一般的公共活动、进入公共场所时的人身-财产安全和公众活动的组织者、公共场所的经营者的风险负担之间找到平衡点，从而既保护一般的人身-财产安全，又把公共活动的组织者、公共场所的经营者的风险控制在可预见范围内，保证社会公共活动的有序运行。但在司法实践中，对于安全保障义务的范围、界限，还存在一定争议。本文拟从实际案例出发，对以上问题进行讨论。同时，由于安全保障义务属于不作为侵权，又脱胎于一般安全注意义务理论，本文也将探讨一般注意义务理论对我国侵权法的指导意义。以期促进侵权责任法在司法实践中的应用和完善。全文共9537字。

第一部分  概述

我国《侵权责任法》已于2010年7月1日正式生效。侵权法的立法目的和意义，在受到侵害的人的角度而言，是提供法律上的救济；对从事一般社会活动的主体而言，则保护了其行动自由，在法律为其行为划定的界限内进行活动时,其可以相信自身的行为受到法律的保护而不承担责任。对于社会而言，则提供了利益平衡机制和评价机制。 换言之,侵权责任法提供的是一种民法上的保护/救济/评价机制。就司法实践而言，其关键是行为的评价标准的问题，也就是行为人的义务边界如何确定的问题。但值得注意的是，侵权法作为民法的一部分，其提供的仅是法律补偿、评价体系中的一种。除侵权法提供的补偿体系外，现代社会中存在的其他补偿体系还有保险（私人保险或者社会保险）、刑事伤害补偿或者国家福利体系等。

近年来，随着社会生活的高速发展，人们的活动空间逐渐交叠，安全保障义务相关的各类案例逐渐进入大众的视野。此类案件往往发生在公众场合，或者与一般社会大众的日常活动密切相关，因此也往往引起社会大众的高度关注。在我国现行民事法律体系中，安全保障义务的规定散见于各个法律，如合同法、消费者权益保护法等。但安全保障义务作为侵权法上之法律制度，首先是由最高人民法院在相关司法解释确立。2004年5月1日起实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》中规定，"从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。"而根据侵权责任法的规定，安全保障义务的主体系"宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者"，而义务内容及法律后果，表述为"未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任；因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任"。上述法律制度的宗旨在于，在公民参与一般的公共活动、进入公共场所时的人身-财产安全和公众活动的组织者、公共场所的经营者的风险负担之间找到平衡点，从而既保护一般的人身-财产安全，又把公共活动的组织者、公共场所的经营者的风险控制在可预见范围内，保证社会公共活动的有序运行。但在司法实践中，对于安全保障义务的范围、界限，还存在一定争议。比如，亲朋同事同饮，同席者之一是否需要对共饮者承担安全保障义务？本文拟从实际案例出发，对以上问题进行讨论。同时，由于安全保障义务属于不作为侵权，又脱胎于一般安全注意义务理论，本文也将探讨一般注意义务理论对我国侵权法的指导意义。以期促进侵权责任法在司法实践中的应用和完善。本文所探讨的范围限于基于侵权法的规定而发生之违反安全保障义务的侵权责任，对于以合同约定安全保障义务或以合同法作为请求权之基础主张此类法律责任者，不在本文讨论之限。

第二部分 理论探源

    1、德国法

在德国法上，安全保障制度主要立足于合同法。因德国的侵权行为法规定较为狭窄而适用相对困难，合同法却相对宽松，没有英美法系那样严格的约因（consideration）要求，在没有对价的情况下也可以产生合同法上的义务；此外德国合同法的时效远比侵权的时效来得长。 因此，德国法上的安全保障义务制度主要是根据诚实信用原则，通过对合同责任和合同责任的扩张来实现的。

德国法上对安全保障义务的界定及于社会活动的几乎全部领域，即所谓的一般安全保障义务，其来源及于法定义务、约定义务和在先危险行为导致的义务之外。王泽鉴教授将一般安全注意义务细分为三个方面，即：一是，因自己的行为发生一定结果的危险而负有防范的义务，如挖掘水沟，应加盖或采取必要措施；二是维持某种交通或者交往的需要，如餐馆楼梯未全部修好，应设告示牌或者切断通往楼梯的通道；三是，从事一定营业或者职业应当承担的防范危险的义务，如电影院应保证安全门畅通无阻。

2、 英美法

与大陆法系法律尤其是德国法相比，英美法表现出合同法严格而侵权法相对宽松的特点。英美法上的合同制度有严格的约因要求，而侵权法脱胎于诉讼令状制度下各个单独的诉权（cause of action），法律经验主义的成分最浓，相对大陆法系涵盖的领域更广。英美法上安全保障义务是通过侵权法上对注意义务的强调来实现的。1932年，侵权法上著名的"邻人原则"即"你有责任不伤害你的邻人"通过判例（Donoghue v. Stevenson,即"姜汁啤酒中的蜗牛"案）得到确立。主审这一案件的法官Atkin勋爵在判决中指出，"在你能够合理预见你的作为或者不作为可能伤害你的邻人时，你负有合理的注意义务来防止其发生。那么，在法律上，谁是我的邻人呢？答案是：某些人会密切地、直接地受到我的行为的影响，我就必须合理地把他们考虑在内。" 通过将这一原则在社会生活各个领域加以普遍扩张，广泛的安全保障义务因此诞生。这一原则包含的几个要素是：第一，合理预见原则。行为人的作为或者不作为可能对邻人造成伤害，这种可能性必须是可以合理预见的。第二，近邻原则，即密切、直接影响原则。这种"近邻"性更多体现在行为人的行为和结果之间的因果关系上的密切性和直接性。第三，合理注意原则。行为人应尽到一个通常的理性人在同等情况下所采取的注意义务。这里对于合理、理性人等等概念的具体界定，在英美法中主要是通过法官对"社会一般认知"的自由裁量来掌握的。由此可见，英美法上的注意义务涵盖了上述德国法上的一般安全注意义务，只要行为人的行为在合理预见的范围内对其他人产生直接而密切的影响，他就必须负担一定程度的安全保障义务。

3、不作为侵权的相关理论--"基于一般注意要求引起的义务"

根据一般侵权法理论，对于不作为的侵权，其义务来源可能是：基于法律；基于合同； 基于先行行为；基于特殊关系而产生的积极作为义务；  基于职业或业务引起的义务；    基于自愿履行引起的义务；   基于惯例引起的义务。 基于一般注意要求而引起的义务。所谓基于一般注意要求引起的义务即指创设和持续特定危险源者，基于诚信原则、公序良俗、习惯等社会生活的不成文规则所要求，对此等危险负有的合理的注意要求，并基于该注意要求而对一般人负有对危险的防免义务。一般注意义务的理论基础是诚实信用原则。根据诚实信用原则的要求，自然人在不使自己或他人遭受巨大损失的情况下，负有尽力救助身处险境的人的义务。德国法官运用这一原则通过判例方式产生了一般交易安全义务和一般注意义务。在英美侵权法中，注意义务是一种法定的义务。但只有那种没有尽到合理的谨慎注意、引发不合理危险的人，才可能负有过失侵权的责任。 在牛津法律大词典中，"注意义务"被定义为："一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。在侵权法中，行为人无需因疏忽而承担责任，除非其造成损害的行为或疏忽违反了应对原告承担的注意义务。如果一个人能够合理地预见到其行为可能对其他人造成人身上的伤害或财产上的损害，那么，在多数情况下他应对可能受其影响的人负有注意义务。"

第三部分   安保义务人的界限确定问题

目前，在我国的司法实务中出现了许多与安全保障义务相关的问题。安保义务人应尽的安保义务界限和程度到底何在，是此类诉讼中的关键问题。

（一）、案例讨论

1、场所的安全保障义务界限之确定

案例：公益性质公园与游客

案情：某公园为免费全开放公园，游客可随时自由入园。某日清晨约6时许，天下小雨，某老年游客在公园溺水身亡。该游客尸体的发现地点为园内湖中，湖边有无栏杆之木栈桥一座，游客家属等为此向法院提起诉讼，要求公园管理人承担相应赔偿责任，认为死者当天是离家到公园进行早锻炼；死者即系在上述无栏杆之栈桥处落水。法院查明:公园配备了巡逻车及巡逻人员，园内电子显示屏播放游园须知，提示"儿童、行动不便者须在家人陪同下游园"等内容。发现死者尸体之湖为1958年开挖的人工湖，底面系自然形成，水深平均约1.2m,并与公园内其他水体以及园外河道相连通。发现尸体地点的东、西两边有两座园桥，均设置有栏杆；南面有一座无栏杆之木栈桥，宽约1.5m，栈桥临水处装设有临水警示灯；西边并有石造码头一处，设置有围栏。木栈桥、围栏近水处均设置有警示标志。根据现场发现者的陈述，发现死者尸体时，尸体漂浮于水面，并仍然随水流向西漂浮。对该游客的落水地点,双方当事人存在争议,且均未提供证据证明。法院认为，本案中，对该游客在公园内不慎溺水死亡的事实，双方均无异议，但对其落水的地点及经过无法确认。该游客系完全民事行为能力人，且经常到公园锻炼身体，应当对公园的环境及管理现状已经熟知。公园的管理单位在公园已设置"注意安全当心落水"等警示标志，公园内电子显示屏滚动播放游园须知，提示"儿童、行动不便者须在家人陪同下游园"等内容，且配备了必要的安全巡查人员和安全设施；上述木栈桥具备一定的宽度，且装设临水警示灯、立有相关警示标志，能够保证正常通行。同时该公园又系免费开放公园，因此应当认定管理人已尽到了合理限度范围内的安全保障义务，其主观上没有过错。且死者家属认为死者系在无护栏的木栈桥处落水，根据现场实际情况，木栈桥未设置栏杆之行为与本案中死者的死亡结果之间的因果关系无法认定。故法院对家属的诉讼请求未予支持。

2、先行行为产生的安全保障义务的界限确定

先行行为是指由行为人先期已经实施的，使某种由法律保护的合法权益处于遭受严重损害的危险状态的行为。"基于先行行为的作为义务"是指由于行为人的某种行为而使他人受保护的合法权益处于危险状态，行为人负有的采取有效措施排除危险或防止危害结果发生的特定积极作为义务。行为人的此种义务不仅包括保护义务也包括注意义务。值得注意的是，因先行行为产生的义务，是根源于公序良俗等民法基本精神而产生的，因此更接近于前述的一般注意义务。具体说，"是因为行为人的先前行为致使他人被动处于更加危险糟糕状态或机会被剥夺状态的性质决定的"。 构成该种侵权责任必须具备如下条件：行为人本来无作为的义务；行为人原无作为义务而实际进行了作为；行为人直接介入他人事务造成现存权益的变动；因在先行为而使作为人产生了继续作为的义务；因作为人的不作为而遭受的损害事实和该种不作为之间有因果关系。笔者认为，此类安保义务产生的侵权责任的要点在于，行为人在采取行动时，是否应当合理预见其自身行为会产生加大他人风险之效果，并因此采取合理的防免措施。

⑴、案例：村委因文件要求进行清塘后，有村民溺亡

案情：某村有池塘一口，系自然形成，村民常年在塘边取水、洗衣等。塘边码头系村民自发以石块、砖块等搭建而成。2010年，当地政府发布文件，要求辖区内各乡镇、村委对村内"当家塘"进行清塘整治，对塘边的码头进行整修，该池塘即在上述整治之列。某村村委即出资对该池塘塘边进行整修，并拆除原码头，以水泥板重新搭建码头。此后，有一村民在该塘中溺水死亡。其家属即以村委为被告向法院起诉。

本案的争议焦点是，村委的整修行为能否成为侵权法上之先行行为？法院经审理认为，池塘系自然形成，村委并不负有管理义务。在本案中，村委对池塘进行整修虽改变池塘的现状，但其整修是根据政府文件要求，且原有池塘码头业已年久失修，村委新建码头是对原状的改善，未增加其危险性。故该不幸溺亡之村民家属要求村委承担未尽到安全保障义务的侵权责任，依据不足。

⑵、案例：物业公司未阻止产权人在住宅外放置盖板后，有人坠亡

案情：某市某商业广场B座27楼2703室房屋系张某某与其子张某共同所有，由被告某公司租赁使用（该公司法定代表人即张某某），2704室房屋系张某所有，由颜某实际承租使用。2704室、2703室以厨房相靠，厨房下方设有水泥平台，将两处房屋的各自东西外墙相连，在此平台南侧1.5米左右处同样设有水泥平台，亦将外墙相连，由此两处房屋的外墙与该两处平台之间形成"口"字形天井。两处房屋厨房南墙上均开有窗户，从窗户跨出可以踏上下方平台。2703及2704室房屋客厅外墙上均开有窗户，两窗东西相望，窗户下方即"口"字形天井，房屋卧室向南开有飘窗。事发前，张某某用木纱门等材料将"口"字形天井覆盖形成"平台"，以遮挡楼下厨房飘出的油烟。2008年4月某晚，颜某从2704室房屋客厅东墙窗户跨出踏上该覆盖物致高坠死亡。公安机关经侦查，颜某系高坠死亡，现有证据排除系他杀。颜某家属将张某某、张某、物业公司起诉至法院。法院经审理认为，颜某在未采取任何安全防范措施情况下，从27楼窗户跨出，具有高度危险性，自身对于严重后果的发生具有重大过错；张某某的搭建物所形成的"平台"，降低了颜某的安全防范意识和辨识能力，对于严重后果的发生亦具有一定过错，应当承担相应的民事责任。考虑双方的过错程度，由张某某承担20％的赔偿责任。物业公司对于张某某在物业管理区域内的搭建行为，未及时发现并劝阻，应承担补充赔偿责任。

⑶  、送同席醉酒者回家能否成为先行行为

案情：南京市民檀某送醉酒同事朱某回家，次日早上朱被发现冻死在家门口。死者家属起诉檀某。法院认为，"朱某是完全民事行为能力人，对饮酒的危害应该是很清楚的。对于自身死亡的后果，应承担主要的民事责任。而檀作为护送人员，在明知朱培训饮酒过多的情况下，其护送、帮助义务未能完成，从而导致朱培训在失去照顾的情况下丧失生命，也应承担相应的民事责任。" 判决檀某赔付10.6万余元。

2、确定义务界限必须考量的问题

（1）、义务来源的不同

在考虑安保义务人的义务界限的问题时，义务来源的不同应成为一个重要的考虑因素。如上所述，安保义务的可能来源包括法律、法规的规定；义务人自身的在先行为；第三人的侵权行为等。其中，法律、法规的规定所赋予的安保义务应为最重，因为法律、法规的规定，推定所有行为人应系明知。且在法律、法规有专门规定之场合，其义务内容往往关系不特定之社会大众的安全。如《中华人民共和国消防法》第十二条规定："歌舞厅、影剧院、宾馆、饭馆、商场、集贸市场等公众聚集的场所，在使用或者开业前，应当向当地公安消防机构申报；经消防检查合格后，方可使用或开业。"而自身的在先行为所产生的义务，则多因当事人之间存在特定的民法上关系或可能缔结特定关系，要求行为人本着一般人应尽的合理注意义务，对自身行为所可能发生的危险后果或者潜在的危险，采取一定的预防措施。在第三人侵权产生的安保义务的场合，因责任直接来源于第三人，则安保义务人人仅在实际上能够预防或者免除危险的范围内、且在侵权人无力承担民事责任时，承担补充责任。安保义务人的安保义务的边界、注意义务的程度，以及因未尽到相应的安保义务而发生的法律责任，呈现次第减轻的状态。

（2）、义务人的获益情况

在司法实践中确定安保义务的大小时，安保义务人在相关的社会活动中是否受有利益也是一重要的考虑因素。众所周知，假如安保义务人在其组织、开展的社会活动中，或者其控制下的公众场所运营中直接获利，那么本着民法领域中获利与风险相对应的原则，其所负有的注意义务亦应较为严格。值得一提的是，"受有利益"不仅限于经济利益，社会、文化的利益也属于"受有利益"之范畴；但未获取直接之经济利益，可成为适当减轻其责任之事由。上述案例中，免费公园的管理者不能将公园免费单独作为其免责事由，其理由就在于此。

（3）、义务人防范风险的实际能力与可能性

在考虑义务人的义务边界时，义务人自身对其控制下场所的实际控制能力的大小、以及其风险与获利之间的比例关系，也应当成为考虑对象。比如，知名饭店对食客所承担的安全保障义务，其内容显然要多于小餐馆，因其在活动中所获取的利益更大，客人对其服务的信赖、依赖程度显然也更高。此外，在这里值得一提的是，公共场所可以分为相对开放的公共场所和相对封闭的公共场所，前者如对社会大众开放的公益性质的免费公园，后者如处于运营状态的交通工具如运营中的交通工具。其中，义务人对相对封闭的公共场所承担的安全保障义务，其内容更多，标准更高，因其对后者的控制力明显要强于前者。如当今社会常见之搭机旅行，登机必须经过安全检查和身份比对查验，并在机场留下本人照片。  而公益性质之免费公园，则多出于全开放之需要，拆除全部围墙、撤除门禁，事实上成为社会之一般大众即可全时自由出入之开放的公共场所。此类公共场所的管理人，即不宜课以与封闭场所管理人之同等责任。

（4）、社会一般认知

确定安保义务的界限，应考虑社会一般认知，即普通之社会大众，对"合理义务限度"之认识。义务人履行安保义务，应当达到其作为一个尽到对他人福祉之善意注意者所能预见、能避免的风险的程度。如前述物业公司一案，在27层楼的住宅窗外天井上覆盖防油烟之盖板及材料，是否足以使同样居住在27层高楼之邻居，降低对自身爬出27层高楼窗户的行为之危险性的认识？笔者认为，该案中以社会大众一般认识而论，似不足以作出这一认定。虽因社会生活中时时常见粗心大意之行为人，并可因为此类行为人的存在，对各类安保义务人提出更高的要求，但道德诉求不能替代法律上的判断标准。

（5）、社会之公序良俗

    确定安全保障义务的界限，还应考虑推进社会公序良俗之诉求。上述送醉酒者回家，应以何者为"履行完毕送醉酒者回家的责任"，即为适例。虽出于推进他人更大福祉的诉求，送醉酒者归家以将醉酒者真正交给其家人、确定其得到适当照顾为美，但同席者众，如送其回家者因只送到醉酒者楼下、未实际送到家内即须承担数额甚巨之赔偿责任，其余同席者所履行义务较送人回家者更少，反不需要承担任何责任，今后则众人同席饮酒，再无人肯送醉酒者回家。从推进社会长远之利益着眼，此类司法判决不利于促进社会之公序良俗。

第四部分   确立一般注意义务之讨论

一、   一般注意义务

现行侵权行为法规定"公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。" 而对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第6条的规定，有学者将其认为这就是我国法律上的一般注意义务。但《解释》对该义务的主体作了明确限制，不及于全部的民事主体。其后的《侵权责任法》亦并未继承这一表述。

二、当前的司法困境

法官的工作可以类比于分蛋糕。在侵权法的场合， "蛋糕"是权益遭受有损失的受害者所受有之物质、精神上的损失，在侵权法上能够得到的、主要体现为经济利益的法律上之补偿。"蛋糕"的大小是由法律事实、以及相对应的调整法律事实的法律法规所决定的。民事法官所开展的裁判活动，因此可以比之于根据所查明的案件事实以及法律上的规定，确定"蛋糕"的大小，并根据一定的法律原则、规则，民事政策，将这一"蛋糕"在双方当事人之间进行分配。然而，从以上的案例讨论可知，目前的民事司法实践中要面对的一个重大问题，就是：受害者所要求的"蛋糕"的大小，常常远远大于依法应得的范围。在当前，人身受到伤害后往往产生高额的医疗费等损失，且社会普通公民的维权意识也远远强于以往。而在社会福利、个人保险、刑事受害人国家救助措施等配套政策不完备的情况下，法院事实上往往只能加重安保义务人的责任，来填补"蛋糕"上的空缺。司法实践中，法院在此类案件中多采取以判决给予补偿的方式来解决一部分争议，如珠海"五月花"餐厅爆炸案。 该案中，由于受害方遭受了家人一死一伤的悲剧，最后广东省高院判决餐厅给予30万元的补偿。笔者认为，高额补偿一是欠缺依据，二是缺少入案，要解决这一难题，有两种方式可以选择：一是加大法律上可分割的"蛋糕"的大小，即引入一般注意义务，把"蛋糕"本身做大；二是，推进建设上述个人保险、社会保险、国家福利等福利性质的措施，从"蛋糕"以外引进其他社会资源，确保"蛋糕"的正常运转。

第五部分   结论

一理想而完备的法律制度，应与当前社会生活实践相适应；与社会大众对社会生活的认知基本吻合；而对社会之公序良俗，起到提倡和鼓励的作用。侵权责任法仅系民事法律制度之一部，联系当前我国的司法实践和社会实际情况，行为人在社会生活中所发生之部分责任，应期以社会保险、刑事被害人救助制度、国家福利等形式加以填补，而不宜将之一概归为民事侵权行为法所调整之范围。否则，一有加重部分行为人责任之嫌，二有纵容道德风险之虞。目前司法实践中存在的有关安保义务之难题，其生发之根本原因即在于此。究其解决方法，一为在法律上确立一般之注意义务，对社会普遍之大众，课以一定程度的对他人安全的注意义务；一为在社会生活中，提倡普遍之人身保险、扩大刑事被害人救助制度等社会、国家福利，将义务人合理注意义务以外的风险，向全社会以多种形式进行适当的分摊，从而保护行为人的行为积极性，促进社会之进步。