引言   

一切事物都是按照一定规律运动和发展的过程性存在，作为"孤立个人反抗社会的最极端方式"的犯罪亦是如此。犯罪行为在其发生、发展的过程中，由于主客观方面的原因，会发生刑法性质的变动，这种情况在刑法理论上被称为转化犯。

转化犯是刑法理论中一个比较新的课题，这一概念为我国学者首创。在大陆国家及我国台湾地区，与之相类似的有"追并犯"或"准犯"的称谓，但因为转化犯的称谓通俗易懂，比所谓"追并犯""准犯"更易让人接受，所以该称谓在我国的刑法理论界及司法实践中己被普遍接受。

对于转化犯的研究，不仅有益于对刑法条文的深刻理解，而且还可以总结立法经验，提高立法水平，拓宽和丰富刑法理论的更深层次研究，对司法实践也有很好的指导作用。从90年代初期，就有学者就转化犯这一犯罪形态开始进行理论上的探讨，近些年，转化犯可以说是刑法理论研究的"热点"。就转化犯的定义、特征、价值乃至现行立法例的缺陷，在学者中进行了广泛的探讨。但是，由于目前学界对转化犯理论的研究尚不够深入、全面，对转化犯的探索也时时充满着矛盾和冲突，学者们众说纷纭，观点莫衷一是，导致转化犯的很多问题甚至基础性概念在学者中间都无法得到统一。例如，由非罪向犯罪转变是否属于转化犯的范畴，转化犯的转化条件如何界定，是否要求行为人主观故意的转化，由故意犯罪能否向过失犯罪转化等问题在学者中间都有争议。另外，对于转化犯与我国现行其他罪数形态，主要是牵连犯、结果加重犯的区别，在学者中间还存在不同的看法。当然，也正是因为有了争议，理论才能不断向前发展，不断完善。

一、转化犯概述

国内外以转化犯犯罪形态立法屡见不鲜，刑法理论界对该犯罪形态研究虽然颇多，但以"转化犯"命名，可谓是我国刑法理论界首创。在我国刑法理论界，这一称谓已普遍被认可，并对转化犯有关理论进行了深入研究。然而，关于转化犯的学说林林总总，莫衷一是。因此，对转化犯理论研究仍需更进一步深入，以便达到对转化犯理论之完善，从而实现推动立法之完善。鉴于此,本文在已有研究基础上再对转化犯进行研究、探讨，并发表个人看法，以期获得学界的指正。

（一）转化犯的概念

1、转化犯的多种概念

"转化犯"这一称谓虽然已被刑法学界广泛接受，但在具体关系到"转化犯"概念的界定，理论界存在不同的意见，其中有代表性的观点如下：

（1）转化犯是指由法律特别规定的，某一犯罪在一定条件下转化成另一种更为严重的犯罪，并且应当依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪。（2）转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中，由于行为人主客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或者转化为更为严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态。（3）转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。（4）转化犯就是行为人出于一犯罪故意，行为实施过程中发生了性质的转化而改变罪名的犯罪形态。（5）转化犯是指行为人在实施某一较轻犯罪(基本犯罪)后，由于其特定的不法行为，而使轻罪转化为某一重罪，法律明文规定以转化后的重罪定罪量刑的犯罪形态。（6）转化犯是指行为人在实施某一较轻的故意犯罪过程中，由于行为人的行为的变化，使其性质转化为更为严重的犯罪，依照法律规定，按重罪定罪处罚的犯罪形态。（7）转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形刑法明文规定不再以本罪论处，而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况。

2、对转化犯各种概念的评析

从以上几种对转化犯的界定中，我们也可以分析出一些共同的内容。他们基本上都认为转化犯是此罪向彼罪的转化，并且是轻罪向重罪的转化，而且这些转化还得由法律的规定。观点一似乎无可指责，但在其文章的论述中并不限于罪与罪之间的转化，也谈到了违法行为向罪的转化问题，并认为这种特殊情况也是转化犯。故其所下定义同文章的内容有显然的矛盾之处。第二种观点中将转化犯的定义扩充为除了罪与罪之间的转化外还包含了违法行为向罪的转化，即拟制转化犯属于转化犯的问题，这种观点似乎涵盖面较广。因为转化犯主要是解决数问题的，就转化犯本身而言应为此罪与彼罪之间的转化，属于罪数形态论，违法行为不应归于其中。观点三中的独特之处在于强调前后罪在转化时基于一种特殊的连带行为，并强调没有这种连带行为，两罪之间就不会发生转化，但什么叫连带行为?论者在文中并没有明确加以界定，仅仅在下定义时用到这几个字加以表述，显然是犯了下定义摸糊不清的错误，我们认为不可取。更为重要的是，论者在其文章论述中撇开法律规定，认为1979年刑法典第153条规定的转化性的抢劫罪不是标准的转化犯，没有存在之必要，实质上是主张取消1979年刑法典第153条关于转化抢劫罪的规定，我们所论的转化犯实际就是从原刑法典第153条的立法中引申出来并加以论述的，同时还有不少类似的立法适例。按论者观点，既然1979年刑法典第153条不是转化犯，对其他的标准转化犯来说，岂不是有点皮之不存，毛将焉附的感觉？观点四突出了前后罪必为故意犯罪，阻却了过失犯罪转化的可能性，但却忽略了转化犯中很重要的一点，即它没有规定转化犯中轻重罪之间的转化和顺序问题，这恰恰是转化犯中至关重要的一点。否则，人们完全可以理解为轻重罪任意转化，且无先后顺序，这势必会造成逻辑上的混乱且易与吸收犯混淆。观点五表述有歧意。"其特定的不法行为，而使轻罪转化成为某一重罪"中"特定不法行为"是指基础犯罪中所实施的行为，还是实施基础犯罪后的那一行为？且在论述中看不出轻罪和重罪之间的密切转化关系。根据刑法立法可知：转化犯产生的原因(或条件)多种多样，而此定义将转化犯产生原因仅仅归结为"特定的不法行为"实属以偏概全。首先，它以犯罪客观方面的其中一个要素行为取代犯罪客观方面所包含的诸多要素，如犯罪手段、方法、时间、结果等。其次，它以犯罪行为取代犯罪构成主客观相统一的有机整体。观点六中"由于行为人行为的变化"存在和观点五类似的缺陷。观点七在论述转化犯时并没有对其内容展开,仅仅从刑法典的有关条款中抽象出来并结合具体转化犯的条文进行了论述，无法阐明"具备了某种情形"的内涵，是其不足之处，为其一。其次，论者没有指明行为人犯前后罪时的主观心理特征，无法阻碍过失犯罪之间的转化，不够慎密。

3、本文的转化犯概念

笔者认为，界定转化犯的概念应当把握一下标准：

（1）尊重立法，尊重转化犯概念提出的历史事实

既然转化犯是刑法学者们对1979年刑法典部分条款规定所作的理论抽象，那么我们现在研究转化犯时就要尽可能照顾到立法的规定，照顾到当时转化犯概念提出时大家普遍认可的含义，而不应随意理解，否则只会带来很多无谓的争议。正如有的学者所言，"转化犯的概念是学者们对刑法的某种立法形式的理论概括，而并非对现实的犯罪形态的理论抽象。假如法律对上述转化犯的各种情形不作现

有(转化)规定，而是直接规定其法定刑，就不存在转化犯的问题。所以，我们在对刑法学上的这一犯罪形态进行探讨时，不能不立足于立法现实"。

（2）符合一般人正常的理解

任何一个概念的提出，都应尽可能与其所界定的内涵和外延达到通常理解上的统一，而不应人为地、刻意地设置专业壁垒。从而引起不必要的纷争。当然，理论上的界定与大众理解的完全相符很难完全做到，但这至少应当成为理论研究努力追求的一个目标，毕竟法律是一种实践理性，理论只有为大众所理解和接受，才具有现实的意义和价值。就转化犯问题而言，客观地讲，在现有刑法理论中的地位十分有限，要让更多的人了解转化犯，让更多的学者关注转化犯，从而推动转化犯的深入研究，这第二条标准就应当成为我们界定转化犯概念时应予考虑的因素。

（3）引入犯罪构成理论加以论证   

刑法理论当中的任何一个概念、范畴，要想保持较为长久的生命力，必须要有坚实的理论根基与刑事立法、刑事司法既相互指导、相互促进，但又要具备各自一定的独立性。回顾十几年来学界关于转化犯问题的研究，对转化犯的概念至今未有较为统一的认识，在很大程度上就是由于学者们未能在转化犯的理论基础上下功夫。众所周知，犯罪构成理论是我国刑法理论中犯罪论的核心，当前通行的刑法理论体系正是在借鉴前苏联犯罪构成理论的基础上建立起来的,称犯罪构成理论为目前我国刑法理论体系的基石，毫不为过。因此，笔者认为，若要将转化犯作为一种犯罪形态加以深入研究，从而建立一个较为成型的概念体系，达到一定的理论高度，就不得不、也必须要引入犯罪构成理论来加以论证，也只有建立于犯罪构成理论基础之上的转化犯概念体系，才是坚实的。

综上所述，在笔者看来，以上三个方面就是我们研究转化犯概念的基本出发点。

综合已有的转化犯理论，笔者认为，转化犯是指在行为人实施的已构成某一故意犯罪的基本行为的同时或者非法状态持续过程中，由于法定转化条件的出现，使基本行为与法定转化条件合成另一较重的犯罪，法律明文规定以转化后的重罪定罪量刑的犯罪形态。

（二）犯罪转化的理论根据

1、犯罪转化的哲学根据

一切事物都具有对立面的转化，犯罪行为也是如此。犯罪行为之所以这般，其根源可追溯到其作为社会存在的应有属性。该属性是指："矛盾是事物的一种关系，是统一物内部的各个对立面之间的关系，是它们之间的一种相反而又相成的关系这些对立着的方面、倾向、因素彼此相互排斥，同时又相互联系，在一定条件下共处于统一体中或互相互转化着"。就危害行为的罪性与非罪性而言，它们是相互对立矛盾着的，非罪性向罪性的演化就是非罪向罪的转化。其本不是本文所称之犯罪转化。但在某一基本罪内部，我们也可以进行矛盾对立面的分析，当行为成立某罪之后，在其内部存在两股发展力量：排斥犯罪性的力量和超越原罪，使其向更恶性化发展的力量。前者可表现为行为人主客观的自动停止犯罪以及有效地防止结果发生的行为，可构成刑法中的犯罪中止。后者可表现为某种主客观因素的掺入使得原罪异变。这里的主客观因素相对于构成原罪原因力的各种因素他们是矛盾对立的，发生于后的掺入因素运动到一定阶段，原罪的罪质发生了质变，在此基础之上形成新罪。因此，在某罪内部，存在多种力量代表着各种发展方向，所有力量统一于该犯罪行为，当其发展到某一阶段，便发生了犯罪转化。犯罪行为中的前一种发展趋势代表犯罪向非罪的退化，后者才可能发生本文所称之犯罪转化。

2、犯罪转化的刑法学根据

犯罪是侵害一定法益，并违反刑法需要治以刑罚的行为。它包括两层含义：其一，犯罪的核心是行为，无行为即无犯罪，行为在一般意义上"乃人之外部态度，亦即依意思支配并具有社会意义之身体的动静"。它泛指在高级神经活动支配下表现于身体外部的人的行动、举止或动作。众所周知，任何犯罪行为都具有时间上的延续性，延续的长短千变万化。此外，还具有空间上的位置性，即一定的时空性。从微观上看，这一时空性特征才使得犯罪行为具有量的积累余地，在某一时空点行为可能发展到犯罪程度，便符合被刑事立法所采纳的类型化的事实的法律定型标准，因而构成某罪。但人的行为千变万化，且总是处于动态发展中，在其运动过程中，因某一因素的出现，便使得被原先之罪评价的那个行为量素有所超越，原罪难以周延。这里的超越可以发生在多个角度，但每角度都可造成脱离原罪犯罪构成的罪域情况的发生，犯罪行为一旦在某一方面有所突破，便出现犯罪转化，此时的刑法评价须以发展的眼光视之。

作为犯罪成立条件的犯罪构成总是"特殊的，类型性的不法；是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象"，并且进而将其抽象为法律上的概念，虽然它不是具体的事实，但它是以具体事实为基础和对象。没有这些具体的犯罪事实，犯罪构成便成为无本之木，无水之源。此外，犯罪构成的类型化、抽象化是以某一类事实为标本，那么此处的"类"便体现着一定的界域，在此界域内是该罪犯罪构成，超越该界域，原有的犯罪构成便失去了评价涵盖性，只能通过转化的途径另谋出路，从理论上讲，在各个构成要件里，有被类型地预想了的事实范围，应当根据这个范围来决定。每个罪的构成要件实际上都是对行为类型化范围的确定，范围逾越便需要犯罪之重新评价，即犯罪转化。说到底，犯罪转化乃是构成要件的转化。但需要注意的是，构成要件的转化并不能必然地引起犯罪转化。因为罪质与构成要件之间并非一一对应。所谓罪质依台湾学者洪福增观点，它是指侵害一定法益的危害行为的性质。在我国刑法中，因为构成要件的不同类型，同一个犯罪（罪质）内规定着不同的构成要件的情形不在少数。二者不能混淆。其二，任何犯罪行为都具有法益侵害性，法益侵害是犯罪行为的质的规定性。当某一犯罪行为的侵害法益发生质的超越时，作为行为事实评价标准的犯罪(性)也相应地发生转变，由此便引发犯罪转化问题。总之，可以说犯罪转化在刑法上是有充分根据的，其根据在于构成要件的变迁和法益侵害的超越。

二、转化犯的基本特征

理论界对转化犯特征的认识虽然存在较大分歧，但通过近几年的研究，我们可以发现已经在以下几个方面达成了共识：一是犯罪性质发生了变化，基本罪与转化罪的罪名不同。二是转化犯是由轻罪向重罪转化。三是转化犯必须由法律明确规定。四是转化犯的法律后果是依照转化后的犯罪定罪处罚。据此可以认为，转化犯的特征至少有四个：犯罪的异质性、转化的法定性、罪行的趋重性、定罪的唯一性。

（一）犯罪的异质性

转化犯是一罪向另一罪的转化，"其基本特征是犯罪构成要件行为在开始实行时与最后完成时的不同一性"，犯罪性质的改变是转化犯最本质的特征。转化犯是对某一犯罪在特定条件下不以原罪认定，而是以转化后的另一个不同的犯罪论处，因此，在转化犯的生成中过程中存在着前后两个单独的犯罪，一个开始实施的犯罪，一个是最后认定的犯罪，通常被称为基本罪与转化罪（也有称为前罪与后罪）。由于基本罪的主客观构成要件中的某些要素发生了变化，并导致了基本罪罪质发生了改变，其变化后的犯罪事实已经满足了另一个犯罪的犯罪构成。如刑法第 241 条第 5 款规定，行为人收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的，依照拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。出卖这一特定情形的出现，导致犯罪性质发生了变化，已经突破了收买被拐卖妇女、儿童的犯罪构成，行为人主观上产生了出卖的目的，并实施了出卖行为，构成了拐卖妇女、儿童罪。

转化犯并非是基本犯罪行为量的增加，而是整个犯罪行为的性质发生改变。异质性的表现有两种情况：一是基本罪与转化罪所侵犯的直接客体有所不同。"具体而言，当基本罪与转化罪侵犯的均为单一客体时，它们所侵犯的直接客体必须是不同的，当基本罪与转化犯罪与的直接客体是复杂客体时，其中的主要客体或次要客体存在差异即可。"二是表现为二者的罪名不相同。罪名是对犯罪的本质和特征的科学概括，能够将本质相同表现各异的犯罪行为概括为一个罪名，又能够把本质不同的犯罪行为相互区别开来。因此罪名不同是转化犯异质性的另一种表现。

（二）转化的法定性

这是转化犯的法律特征，或其形式特征。转化犯起源于刑事立法，是刑法所明文规定的。罪刑法定原则是我国刑法的基本原则，对于将某一犯罪随意按另一罪进行定罪处罚的情况是不允许存在的，唯有依据法律。我国自采用转化犯立法以来，所有的转化犯都是法律明文规定的。转化犯必须由法律明文规定，"任何一种转化犯，不管是前行为还是后行为以及定罪处罚原则都是由刑法加以明确规定的…不允许通过转化的模式来推定某种犯罪是否属于转化犯"，这也是罪刑法定原则的必然要求。司法实践和刑法理论界有超出立法范围，将一些未被刑法明确规定为转化犯的认定或论证为转化犯的倾向。那种认为转化犯可以不依赖于法律的明文规定而存在的观点，笔者认为是非常错误的。绝不能在法律没有明文规定的情形下于实践中将某些犯罪以转化犯处罚，赋予司法实践部门这种权力，势必会引起司法擅断、法的不公正，将会使我国刑法的基本原则――罪刑法定原则受到严重的冲击。

转化犯的法律表现形式具有特定性，"是以特定的法律用语为其识别标志的"。在 97 年刑法修订之前，转化犯的法律表现形式不一，有的表述为本条文的犯罪必须依照另一条文另一犯罪"论处"，有的却表述为依照另一条文另一犯罪"处罚"。应当讲论处与处罚的含义并不相同，论处指的是定罪和量刑两个方面，处罚则仅指量刑而言。由于刑事立法的不严谨，用语不统一，造成了对转化犯认识的混乱。

修订后的刑法较前有所改进，规定"以…论处"的条款，大多都是强调了共同犯罪，对于转化犯则一律使用了"依照…定罪处罚"或"依照…定罪从重处罚"，用语相对明确。但是刑法分则中规定了"依照…定罪处罚"或"依照…定罪从重处罚"的条文并非都是转化犯，其中有的仅是法条竞合，如 185 条规定的商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照挪用资金罪定罪处罚。再如刑法第 287 条规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款，窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚，这也不是转化犯。

（三）罪行的趋重性

转化犯设立的目的是为了符合罪刑相适应的原则，行为人在实施基本罪的过程中，由于具备了法定的特殊情形，其行为的社会危害程度也相应加重，基本罪的刑罚不足反映其社会危害性，因此应当适用转化后犯罪的刑罚进行处罚。转化犯是由轻罪向重罪的转化，通常是罪名改变，主观上犯意升高，客观上行为的危害程度加重以及刑罚加重。以犯盗窃罪当场使用暴力抗拒抓捕转化为抢劫罪为例，其趋重性表现为：一是犯罪性质由轻趋重，一般盗窃罪仅为轻罪，而抢劫罪均属于重罪。二是社会危害性由轻趋重，盗窃侵犯的是单一客体（财产权），抢劫则侵犯了双重客体（财产权与人身权）。三是法定刑由轻趋重，一般盗窃处三年以下有期徒刑、拘役、单处或并处罚金，而抢劫罪的起刑点就是三年有期徒刑。

轻罪与重罪的比较标准一般是根据法定刑，但由于立法技术的不完善，也会出刑罚的不协调，如刑法第 333 规定非法组织他人出卖血液或者以暴力、威胁方法强他人出卖血液，对他人造成伤害的，依照故意伤害罪定罪处罚。在非法组织卖血罪、迫卖血罪的法定刑与故意伤害罪的法定刑之间就出现了不协调的情况，这时就要结合行为的危害程度综合判断。

（四）定罪的唯一性

转化犯属于法定的一罪，法律明确规定依照后一种犯罪的条文定罪处罚，即只能根据转化之罪定罪，这也是转化犯的法定性的要求。转化犯中的"行为人虽然先后触犯了数个罪名，但刑法规定仅以后一种较重的罪名定罪处罚。如果刑法不是规定以后一种犯罪定罪，而是规定以前一种罪或者处罚较重的罪定罪处罚，则属于处断一罪的吸收犯。"

三、共同犯罪中的转化犯问题

我国刑法第25条第1款规定："共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪"。构成共同犯罪必须具备如下要件：1、从犯罪主体来看行为人必须是二人以上；2、从犯罪的客观要件来看各共同犯罪人必须有共同的犯罪行为；3、从犯罪的主观要件来看各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。转化犯是故意犯罪之间的转化，本罪和转化罪都是刑法分则明文规定的犯罪，都有自己的犯罪构成，因此从刑法理论上看，转化犯应当存在共同犯罪形式。转化犯的共同犯罪是刑法上共同犯罪的一种，它应遵循一般共同犯罪的理论。

（一）共同犯罪中转化犯问题的提出

共同犯罪中的犯罪形态历来是学界研究的热点，如共同犯罪中的结果加重犯、共同犯罪中的过限犯。但是学界却忽视了共同犯罪中的另一种特殊的复杂的犯罪形态――共同犯罪中的转化犯。共同犯罪中的转化犯是转化犯在共同犯罪中的特殊表现形态。然而对此，我们在理论上还缺少足够的关注，在司法实践中缺乏明确的理论和立法，极易与其他共同犯罪中的犯罪形态相混淆，给实践带来了诸多不便，造成了定罪与量刑上的混乱。

刑法对于共同犯罪中的转化犯并无明确和原则性的规定，但不可否认刑法分则在规定转化犯时，己经涉及到了共同犯罪问题，这就是关于聚众斗殴罪中转化犯的规定刑法第292条第2款规定："聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十九条、第二百三十二条的规定定罪处罚"学界一般认为这是转化犯的立法例，但除聚众斗殴的一般共同犯罪中存在转化犯外，在其他一般的共同犯罪中也存在转化犯，例如：甲、乙、丙下人某天打算去偷窃，事先商量时说带刀在身上，一旦被人发现，便用刀相威胁。商量完毕，甲、乙、丙下人晚上入室行窃，甲去了居民楼里一户人家，乙、丙去了隔壁另一户人家，结果甲在行窃时被房主发现，以刀威胁后逃跑，乙、丙一人未被发现，得手后逃窜。围绕对这三个罪犯如何定罪量刑，法院产生了争议，大多数人认为甲是实施犷抢劫无疑，而乙、丙和甲是构成共同抢劫罪，还是定为共同盗窃罪呢，在审判时产生了争执。一种观点认为甲、乙、丙本来就是共同犯罪，因此，甲犯了抢劫罪，同样乙、丙也是共犯，构成共同抢劫罪；另一种观点则认为乙、丙一人对抢劫与甲没有共同的犯意，因此不构成共同抢劫，只对偷窃的行为负责，应判甲为抢劫罪，乙、丙一人为共同盗窃罪。

对于盗窃罪的转化，刑法分则规定，行为人在盗窃时当场使用暴力或以暴力相威胁，以抢劫罪论处。但在本案中，由于是共同犯罪，法律对此没有明确规定，使得如何定罪量刑成了问题。实际上这是一般共同犯罪中转化犯的典型体现，只有我们对共同犯罪中的转化犯有所理解才能正确的处理此类案件。而特殊共同犯罪中的转化犯多以共同犯罪中的实行过限的形态出现。例如在上面的案例中，共同盗窃罪犯形成盗窃集团以后，就很有可能出现。

 随着转化犯立法例的增多和理论的完善，我们不应局限于个别共同犯罪中的转化犯，而应就一般情况作考察。共同犯罪中的转化犯在司法实践中具有重要的作用，对它的研究也可以进一步充实共同犯罪理论，使得共同犯罪中的复杂犯罪形态的分类更加科学合理。同时明确共同犯罪中的转化犯，可以增强共同犯罪中的过限犯理论的可操作性，丰富犯罪形态理论。

（二）共同犯罪转化犯与共同犯罪结果加重犯以及与共同犯罪中的过限犯之区别

转化犯的定义和特征表明它是一种全新的犯罪形态，因此，共同犯罪中的转化犯有其独特的特征，不能将其与另外两种共同犯罪形态即共同犯罪中的结果加重犯、共同犯罪中的过限犯相混淆。

1、共同犯罪中的转化犯与共同犯罪中的结果加重犯区别

共同犯罪中的结果加重犯是指共同犯罪的过程中，实行犯在故意实行了基本的共同犯罪时候，又过失地发生了基本犯罪结果以外的加重结果；而共同犯罪中的转化犯虽然也存在故意的转化，有独立的两个故意，并且实质上是数罪，但本罪和较严重的他罪间具有附随性、重合性，只是按照他罪定罪，是实质数罪，以一罪定罪。区别主要在于共同犯罪中的结果加重犯并没有犯意的改变，是实质上的一罪，只是刑法规定了对重结果施加法定刑的罪形态，是一罪的特殊形态。而共同犯罪中的转化犯却是实质上的数罪，有犯意的改变。

2、共同犯罪中的转化犯与共同犯罪中的过限犯之区别

共同犯罪中的过限犯是指在共同犯罪的过程中，实行犯故意或过失地实施超出共同故意范围之外不同性质的没有密切联系不具有附随性的犯罪行为的一种犯罪形态。是实质上的数罪，数罪并罚。

共同犯罪中的转化犯长期以来一直被纳入到共同犯罪中的过限犯作为同一范畴来讲而未加以明确分开，然而刑法对于转化犯的专门规定己经使得原有共同犯罪中的犯罪形态的划分发生了一定的缺漏，如果不加以区别，那么势必在定罪量刑上产生混乱，发生争议。笔者认为，共同犯罪中的转化犯应该从过限犯中独立出来，这样的区分在定罪量刑理论上有其合理之处，可以更好的与转化犯立法衔接，并使共同犯罪中的犯罪形态划分更加科学，也适应了共同犯罪司法实践的需要。

共同犯罪中的转化犯与共同犯罪中的过限犯的区别比较容易忽视。虽然两者都是实质上的数罪，但有较多区别：（1）共同犯罪中的转化犯与共同犯罪的本罪有密切的联系，具有附随性，而共同犯罪中的过限犯则没有罪与罪之间的附随性，它完全可以与本罪没有一点联系而单独构成一个独立的犯罪，如甲和乙相约去盗窃，乙临时起意又强奸了屋里的女主人。在此案中，乙的盗窃行为与强奸行为并没有附随性，是完全独立的两个犯罪。（2）共同犯罪中的转化犯必须是法律的明确规定，没有法律的规定，则不能够按转化犯处理，而共同犯罪中的过限犯则无此限制，只要犯罪人又另起犯意，构成另外的犯罪，都可定罪处罚。如上个案例中，盗窃后又强奸的，法律并未规定可以成立转化犯，因此只能按共同犯罪的过限犯处理。（3）在主观方面，共同犯罪中的转化犯与共同犯罪中的过限犯都是超出了共同故意范围的犯罪行为，但是共同犯罪中的转化犯的主观方面必须是故意，而共同犯罪中的过限犯可以是故意也可以是过失。（4）在定罪上，共同犯罪中的转化犯实质上是数罪，但只能以转化后法律规定的他罪进行定罪处罚，而共同犯罪中过限犯也是实质上的数罪，并且按数罪并罚定罪处理。如上例中，对于乙即按盗窃罪与强奸罪数罪并罚。

（三）共同犯罪中转化犯的分类

共同犯罪中的转化犯存在多种情况，分为多种类型，具体如下：

1、一体的共同犯罪的转化犯与部分的共同犯罪的转化犯

根据所有共同犯罪人是否全部发生罪的转化，可以分为一体的共同犯罪的转化犯与部分的共同犯罪的转化犯。一体的共同犯罪转化犯是指共同犯罪人在一个共同犯罪的故意的情况下成立了一个共同犯罪，而后共同犯罪人又在转化的另一个共同犯罪故意的情况下实施了另一个附随的独立的更加严重的共同犯罪的犯罪形态。而部分的共同犯罪的转化犯则是指共同犯罪人在一个共同犯罪的故意的情况下成立了一个共同犯罪，而后共同犯罪人中的个别罪犯又在共同犯罪故意外转化另一个犯罪故意的情况下实施了一个附随的、更加严重的一般犯罪的犯罪形态。例如甲乙丙三人共同去银行盗窃，在得手后，却被保安发现，三人仓惶逃跑，在逃跑中，丙被保安抓住，遂奋力反抗，并致保安轻伤。在这个案件中，就发生了部分的共同犯罪的转化犯，仅丙发生了转化，而甲与乙则没有。

2、一般的共同犯罪的转化犯与特殊共同犯罪中的转化犯

根据刑法共同犯罪的理论，可以把共同犯罪分为一般的共同犯罪与特殊的共同犯罪，其中特殊的共同犯罪包括了聚众性犯罪和犯罪集团，因此对于共同犯罪的转化犯，可以划分为一般的共同犯罪的转化犯与特殊的共同犯罪的转化犯。一般的共同犯罪的转化犯是指发生在一般共同犯罪中的转化犯，如聚众斗殴罪中的转化犯和盗窃向抢动转化即属此类型。后者指发生在特殊犯罪中的转化犯，如盗窃集团中的抢动行为。由于在一般共同犯罪中，聚众犯罪和普通犯罪有较大不同，所以可再细分为普通共同犯罪中的转化犯、聚众犯罪中的转化犯和特殊共同犯罪中的转化犯。

3、临时型的共同犯罪的转化犯与概括型的共同犯罪的转化犯

转化犯的故意转化时间和方式在理论在有所区分，所以若以此为标准来分，则可分为临时转化型和概括转化型。对于共同犯罪中转化犯的犯罪故意的转化可以是在犯罪实施过程中临时产生，也可以是在预谋犯罪阶段即有概括性的犯罪故意转化，表现为事先商量策划故意的共同犯罪的本罪时见机行事，遇到特殊情况实施转化犯行为的不明确性的概括性故意转化，并且实施了转化行为。概括型共同犯罪转化犯中，因事先有概括性转化故意，若在实施共同犯罪中，只有部分罪犯实施转化犯行为，而其他人未加以阻止，那么仍应视为全体故意的转化，是一体转化犯。

（四）共同犯罪中的转化犯的定罪及量刑

如何正确对共同犯罪中的转化犯定罪及量刑，应当考虑到共同犯罪转化犯兼具共同犯罪与转化犯的双重特性，同时鉴于共同犯罪中转化犯和共同犯罪中的过限犯有较多相似之处，可以借鉴共同犯罪中的过限犯中定罪量刑上的理论，以共同犯罪中的过限犯的定罪量刑理论为参照。对于是否构成共同犯罪中的转化犯的实行犯，应从三方面考虑：（1）是否构成共同犯罪的本质；（2）是否客观上实施了法律上规定的转化犯行为；（3）是否存在主观上的故意的转化，即由一种故意转化为另外一种故意。上述三个方面都必须具备，缺一不可。对于在共同犯罪之中未亲自实行转化犯行为的其他犯罪人是否构成转化犯的共犯，对转化犯罪承担刑事责任，需要根据情况详细分析。

对于共同犯罪中的过限犯，学界通说认为按照罪责自负的原则，不但认定其构成共同犯罪的本罪，而且要对过限实施的犯罪负责。因为过限犯往往超出了共同犯罪故意的范围，而且是与共同犯罪不同性质的没有密切联系的犯罪。

在一般共同犯罪的过限犯中，主犯只对其策划或事先预谋范围内的共同犯罪承担责任，若其它犯罪成员实施了与共同犯罪性质不同的犯罪，由其自负，数罪并罚。对于在集团犯罪等形式的特殊共同犯罪中的过限犯，学界一般认为首要分子和其他主犯无须对过限犯承担责任。我国刑法第条第款的规定："对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。"学界通说认为这里的集团所犯的全部罪行不等于集团成员所犯的全部罪行之和，组织、领导的首要分子只对共同犯罪以及共同犯罪引起的结果加重犯负责，而对共同犯罪中个别成员的过限犯不承担刑事责任。

但是有一种观点认为对于犯罪集团中的起组织、领导的首要分子，如果对实行过限有可能预见到，至少是持放任态度，存在间接的故意，那么对实行过限也要承担责任，因为犯罪集团中首要分子对犯罪成员可能实施的犯罪有比一般共同犯罪更为深刻的认识。这是有道理的，笔者注意到，这种观点中的"有可能预见"或"间接故意"都是针对在犯罪计划之外但与集团犯罪行为本身联系紧密的一些附随犯罪行为来论述的，如果是没有密切联系的非附随性犯罪，没有可预见性，首要分子不应负责。刑法之所以规定首要分子要对结果加重犯负责，正是因为结果加重犯具有附随性，首要分子可能预见到，那么如果过限犯所犯之他罪具有附随性，刑法也应该考虑首要分子负责。但是实践中何种情况才是密切联系的附随性犯罪，理论界没有讲清楚，或者说缺乏具有可操作性的标准。

然而分析转化犯的特征，我们发现本罪与他罪之间具有重合性、延续性、附随性，也正是因为如此，为了明确罪责相符原则，刑法分则专门列举规定了转化犯的情况。而理论上认为过限犯的本罪和他罪没有必然的密切联系，不具有附随性。在共同犯罪中，学界分析的起组织、领导作用的首要分子虽然不希望过限行为的发生，但对于共同犯罪中可能发生的后果应该有所预见的情形需要对新的罪承担刑事责任的情形，实际上主要是转化犯，而不是过限犯的情形。因此上述观点所列举的情况实际上是共同犯罪中的转化犯，并不是共同犯罪中的过限犯。由于我们没有专门对共同犯罪中的过限犯和共同犯罪中的转化犯区分，而是将转化犯统统包括在过限犯中，这势必造成了理论和实践的不足。所以对特殊共同犯罪如集团犯罪中的转化犯，起组织、领导作用的首要分子，应该对个别成员的转化犯承担刑事责任，立法上的"集团所犯的全部罪行"应理解为包括了转化犯和结果加重犯，但不包括过限犯，这样就解决了如何评判密切联系的附随性犯罪和确定集团所犯的全部罪行范围的立法标准问题。引入共同犯罪中的转化犯的概念，我们可以解决以往在讨论共同犯罪中的过限犯的定罪问题中的某些困惑，避免理论自身的冲突和矛盾。

综上，对共同犯罪中亲自实施了转化犯的罪犯按照转化犯罪名定罪。在量刑上，转化犯的实行犯要首先依据转化犯的量刑；其次由于作为本罪的共同犯罪本身的量刑要重于一般犯罪，所以在转化犯的量刑上也要考虑，而不是像一般转化犯那样就直接依照他罪定罪和量刑，只有这样才能正确的评价此类犯罪，做到罚当其罪，体现公平原则。

1、普通共同犯罪中转化犯的定罪及量刑

普通共同犯罪中的转化犯，亲自实施了转化犯的罪犯按照转化犯罪名定罪，对于转化犯实行犯以外的共犯，仅按照共同犯罪之罪名定罪量刑。起组织作用的主犯也不需要为转化犯承担罪责，除非事先有共同的故意及行为上的表现。

在这里，应当注意的是，对于共同犯罪是本罪，而共同犯罪人的过失造成了严重后果的，不存故意转化，全过程只有一个罪，不构成共同犯罪中的转化犯，而是共同犯罪中的结果加重犯。如甲与乙共同非法拘禁丙，在拘禁过程中，由于使用措失不当而致丙死亡。此时，甲和乙并不能成为共同犯罪的转化犯，而只是共同犯罪的结果加重犯。

对于共同犯罪是本罪，超出共同犯罪意图的犯罪不在法定转化罪之列的，也不构成共同犯罪中的转化犯，而是共同犯罪中的过限犯。转化犯是法定的一罪，本罪与转化罪必须是法律己经规定的。如在聚众斗殴中又实施了抢夺，则不构成聚众斗殴罪向抢夺罪的转化，而是成立聚众斗殴罪和抢夺罪两个单独的犯罪，是共同犯罪中的过限犯，数罪并罚。

2、聚众犯罪、犯罪集团共同转化犯罪的定罪及量刑

聚众型犯罪虽然是一般的共同犯罪，但是聚众犯罪和普通共同犯罪在定罪量刑有较大区别，涉及人数多，盲目性强，社会危害性较大，首要分子罪过心理大，刑法分则中单独规定了聚众犯罪，对组织、指挥聚众犯罪的首要分子要对转化犯承担罪责，有别于普通共同犯罪中的转化犯。共同犯罪转化犯的实行犯以外的犯罪分子的定罪量刑的特殊性主要是体现在特殊共同犯罪之中，对于特殊共同犯罪中首要分子，即使未实行转化犯行为，由于其特殊的作用和地位，仍然要对转化犯承担责任，应按转化犯定罪，构成转化犯的共犯，量刑上按照共同犯罪和转化犯所有罪行从重处罚。对于其他主犯和从犯仍按照共同犯罪的本罪定罪，并根据具体情节量刑。同时笔者认为如果在聚众犯罪、特殊共同犯罪中，首要分子如果有积极阻止转化犯的行为，应认为不存在放任心态，不存在共同的转化故意，不构成转化犯的共犯，但应将转化犯作为从重处罚的情节。

在聚众犯罪和集团犯罪中的首要分子没有实施转化行为，但若未有积极阻止他人犯罪转化的，一般应视为有转化的故意，构成转化犯的共犯，按转化罪定罪，并按照集团或组织的所有罪行处罚。如聚众斗殴中的首要分子虽然没有直接实施转化犯行为，但没能在自己能力所及范围内阻止他人的转化行为，导致他人重伤或死亡的，那么就认为首要分子存在故意转化，与实行人构成转化后的故意伤害、故意杀人罪的共犯；如果有积极的阻止行为，则不应认定转化罪。共他特殊的共同犯罪形式如黑社会性质组织犯罪、恐怖活动组织犯罪也同样适用。

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