一、导言

产品缺陷是产品责任法的核心，是追究生产商责任、受害人获得赔偿的前提和基础。它一方面对于明确生产者、销售者产品责任的具体形式非常重要，同时关系着受害者能否获得赔偿；另一方面,在严格责任原则下，认定产品是否存在缺陷也是实行责任控制、防止过度归责的一道"安全闸"。新修订的《侵权责任法》第五章规定了产品责任，产品存在缺陷是承担产品侵权责任的首要条件，但该法未明确产品缺陷的含义及认定方面的内容。

二、我国产品缺陷的定义

（一）解读我国《产品质量法》第46条的规定

《产品质量法》第46条规定："本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。"从该条规定的字面意思来看，所有的产品只要存在危及人身、财产安全的不合理危险就是缺陷产品，但如果有国家标准、行业标准，只有不符合该标准才属于不合理危险。所以，不合理危险只能规范没有国家标准、行业标准的产品，因为产品如果有国家标准、行业标准，就排除了适用不合理危险标准的可能性。正是有了这样的非双重标准，造成对缺陷产品的认定困难，导致了产品缺陷诉讼中的很多问题。如产品虽然符合国家标准、行业标准，但仍然存在不合理危险，而此时国家标准、行业标准就成为阻碍赔偿的绊脚石。该条规定使不合理危险标准和技术性标准各自调整不同的产品领域。由此可见，仅凭技术性标准确定产品是否存在缺陷不但不合理，反而会导致法律规制的不周全。

为了满足社会经济发展和科技发展的要求，2004年10月1日起正式施行的《缺陷汽车产品召回管理规定》对《产品质量法》做出了补充和完善，其第五条规定："本规定所称缺陷，是指由于设计、制造等方面的原因而在某一批次、型号或类别的汽车产品中普遍存在的具有同一的危及人身、财产安全的不合理危险，或者不符合有关汽车安全的国家标准的情形。"第八条规定："判断汽车产品的缺陷包括以下原则：（一）经检验机构检验安全性能存在不符合有关汽车安全的技术法规和国家标准的；（二）因设计、制造上的缺陷已给车主或他人造成人身、财产损害的；（三）虽未造成车主或他人人身、财产损害，但经检测、实验和论证，在特定条件下缺陷仍可能引发人身或财产损害的。"该规定把不合理危险与国家标准放在同等位置，还确定了在汽车领域判断产品缺陷的标准，缓解了汽车产品符合国家标准、行业标准但仍然存在缺陷的尴尬局面。

（二）《产品质量法》第46条中的技术性标准

第一，技术性标准是综合多种因素而制定的，并不以产品无危险性或具有安全性为首要目标。任何安全标准的制定都受现有科技水平、生产水平、制定者的认识水平诸多因素制约，这些安全标准本身不一定最先进、最合理。特别是随着市场上新产品的不断出现，国家也不可能在所有新产品投入流通之前，均制定相应的标准，如果对于一个具有不合理危险的产品仅因其符合不完善且相对滞后的国家或行业标准而不追究其导致的损害责任,这对受害者显然是极为不利的。

第二，产品质量标准的制订与生产者的参与是分不开的。特别是有关产品质量的行业标准,更是在很大程度上依靠行业内企业的积极参与。甚至某些行业标准就是国家委托生产者制订的，而消费者却没有发言权，生产者也易通过联合施加影响，降低标准的制定，容易造成偏袒生产者和销售者，不利于公平地保护消费者的局面。

第三，将产品缺陷定义为"产品存有危及人身、他财产安全的不合理的危险",是当今国际立法之所趋。具体的强制性标准只能作为认定产品是否有缺陷的一个参考因素，决不能取而代之。

依据技术性标准进行判决的典型案例，如"果冻致儿童死亡"案件中，5岁儿童食用果冻时，将果冻吸入气管造成窒息，因抢救无效死亡。该种果冻为小杯型，外包装上印有品名、配料、产品标准号等内容，另有"注意：请勿一口吞食"的字样，但文字细如蚊蝇。据有关医学专家介绍，一般小孩吃果冻时都一口吸入，不小心就吸到气管里，果冻进入气管后，随气管舒缩变化形状，形成阻塞，不易排出。对于吞吸功能较弱的小孩和老人，小杯型果冻就成为一种具有危险的产品。而生产商认为，果冻符合国家标准，不是缺陷产品，并且果冻的外包装上已有"请勿一口吞食"的警示语，消费者食用不当是造成损害的直接原因。本案由于致害果冻符合国家标准而不能认定为存在缺陷，且原告未能证明果冻存在缺陷，最终原告未得到任何赔偿。（1）

（三）《产品质量法》第46条中的不合理危险标准

《产品质量法》第46条规定将产品缺陷界定为不合理危险，但究竟何为不合理危险，《产品质量法》则没有进一步确定其含义，因此，如何理解 "不合理危险"这样一个模糊性的概念，在法律没有给出权威解释的情况下，我国没有形成同一、规范的认识。在产品责任领域，"缺陷"与"危险"紧密联系，作为产品责任中的产品缺陷，是指产品中存在一定危险性，但存在危险性的产品是否都可成为缺陷产品呢？（2）在现实中，任何产品都可能具有危险性，其危险或来自产品本身，或来自不正当的使用，但不能说他们都有缺陷。只有当产品中的危险超出合理的范围，成为不合理的危险时，才能认定该产品具有缺陷。不合理危险性与合理危险性是相对的。合理危险，是指产品虽然有危险，但他是在产品用途范围内存在的不可避免的危险。（3）而不合理危险是指能够避免而且应该避免而未避免的危险。确定产品是否存在不合理危险，是判断该产品是否缺陷产品以及其生产商是否应承担责任的重要因素。根据《产品质量法》第46条规定，如果产品不符合法定标准，则该产品肯定具有不合理危险，但是如果产品没有法定标准，则如何认定不合理危险呢？在司法实践中，对此问题法官具有较大的自由裁量空间。但尽管看似不合理危险标准判定受害者获得赔偿的可能较大，但在目前生产商与消费者力量对比悬殊的情况下，对消费者的保护也非常有限。

依据不合理危险进行判决的典型案例，如2001年，4岁男童韦某在骑着由某玩具厂生产的"小明星"牌童车玩耍过程中，右手大拇指被童车链罩夹断，造成残疾，其父母要求某玩具厂赔偿，而厂家表示产品符合国家安全标准，拒绝赔偿。法院经审理认为，产品即使符合国家标准，但不符合社会普遍公认的安全性也是产品缺陷，认定该厂生产的该型号童车属于有缺陷的产品，遂判决该厂承担产品责任。

（四）《产品质量法》第46条规定是法院面临尴尬局面

我国法院判决的依据首先是法律，在法律没有明确规定，可以根据法律推理、法律精神进行自由裁量。《产品质量法》明确规定，国家标准、行业标准是判断产品缺陷的标准，只有没有国家标准、行业标准时才以存在不合理危险为依据。上述童车咬人的案例中法官将符合国家标准的产品判定为缺陷产品，是以司法的形式突破立法，这样的判决虽然有效的保护了受害者的权益，但却在某种程度上导致法律逻辑的混乱。类似的案例不同的判决，均由于《产品质量法》对产品缺陷认定的规定存在不足，破坏了产品缺陷界定的统一性和科学性，从而难免出现法律适用交叉、重合或冲突的现象，导致产品缺陷认定困难。

三、美国产品缺陷的定义及认定标准

美国在产品缺陷的认定上遵循着一条由适用统一标准到根据缺陷的类型分别适用不同的标准的发展过程。这是与美国的司法审判制度与产品缺陷类型的多样化发展相一致的。美国法律上产品缺陷法律界定以产品存在的"不合理危险"作为核心，具有契约法中默示担保原则和传统侵权法观念两者结合的双重性质，其认定是一个较为复杂和具有实践性的问题，由于立法上未明确规定产品缺陷的判断标准，美国法院在司法实践中演绎出三种比较具体的产品缺陷认定标准，即消费者期待标准、风险效益标准、贝克两分法标准。

（一）消费者期望标准

消费者期待标准是指产品没有达到消费者的一般合理期望而被判定有缺陷的依据。美国《侵权行为法重述》（重述二）第402A条将缺陷定义为"对使用者或消费者或者其财产有不合理危险的缺陷状态"，亦即是一种"在产品离开卖方时，直接消费者无法预期的不合理的危险"。产品之危险程度超出购买该产品的普遍消费者已对该产品的特性的人所共知的常识所能够预见的范围。消费者期望标准衍生于合同法观念，揭示了产品缺陷的实质，将产品责任法律制度的关注点集中在产品本身而非生产者的行为或主观过错上，符合严格责任原则的要求，是美国法院认定产品缺陷的重要标准。

但消费者期望标准由于其自身的模糊性和主观性受到多种质疑和批判。第一，消费者期望标准不能适用于所有的案件。消费者期望是在其购买或使用的产品所提供的安全标准的基础上形成的，也就是说消费者不可能期望其自身知识或社会常识所允许的更高程度的安全。在产品结构和功能用途日益复杂、科技水平日益提高的情况下，包括产品的广告宣传和包装也会干扰消费者对产品的了解，使其很可能无法掌握产品的安全水准及危险程度，从而难以形成合理谨慎的普通消费者预期，或者就算对危险及其伤害风险有所预期但也不知如何去预防和避免，尤其当产品由一些特定消费者使用的情况下，缺乏产品专业知识的普通消费者根本不能形成合理期望。

第二，消费者标准不能适用于所有的受害者。当受害者非购买者或使用者而是旁观者时，其适用就会面临逻辑上的困难。如消费者在使用产品时致使路过的行人受到伤害等情况，受害者可能对缺陷产品的存在一无所知，更谈不上形成合理的消费者预期，那又如何认定产品是否有"不合理危险"呢?

第三，面临"明显危险法则"的尴尬。"明显危险法则"以消费者期望标准作为理论基础，是指如果产品带有明显危险或者消费者应该知晓的危险，在法律上不被认为是具有不合理危险。也就是说，产品明显的危险应当包括在普通消费者的合理预期中，在这种情况下，不管产品生产者是否采取有效措施消除缺陷和降低风险，都无须承担责任。

（二）风险效益标准

该方法由美国汉德法官提出，其基本观点为如果事故所致损失诚意事故发生的几率超过了被告为防止损害发生而采取预防措施的费用负担，则被告有过失，否则无过失。假设B是事故预防的成本，P是事故发生的可能性，L是事故发生后的损失，PL是事故的预期成本，如果B﹤PL，被告就应当承担产品损害赔责任，如果B﹥PL，被告则不承担产品责任。该标准的理论基础在于产品风险与收益或者说有用性与危险性的可衡量性，以"效率"为价值目标，引入经济分析方法，权衡相关因素来判断法律责任的承担，从而实现效益总量的最大化，故风险效益标准也被称为成本与效益分析标准。美国著名的侵权法学者韦德提出法院在进行风险效益权衡时应当考虑以下七个重要的因素:(1)该产品的用途及对产品的期望;(2)该产品的安全性;(3)符合同样需要且安全的替代品是否容易获得;(4)生产者减少产品不安全性的能力;(5)使用者避免危险的能力；（6）使用者预见产品固有危险的能力；（7）生产者分散损失的能力。此标准突出了在产出和成本之间进行权衡的重要性。其优点是对受到越来越多产品诉讼困扰的企业提供经济上合理的保护，有利于工业发展和技术进步，使产品责任法在保护消费者的同时不至于影响经济的发展，其缺点是不利于保护消费者权益。

风险效益标准的适用弥补了消费者期望标准的不足，其最大的价值是还以起到预防产品事故发生的作用，生产者对产品各种相关因素进行经济分析，对产品风与收益进行权衡，可以及时采取预防措施避免损失的发生，在提供经济上合理保护的基础上，鼓励他们适用更安全的设计或替代品，比如，考虑产品对社会的效益是否超过可能造成的风险，而在投入市场前微小的改进都可能避免以后严重甚至致命的伤害发生。这有利于平衡保护消费者权益与提高产品经济效益的关系，提高社会整体福利。

目前美国法院审理设计缺陷和警告缺陷的案件时，总的趋势是企图用风险效益标准取代消费者期望标准，但风险效益标准其实和消费者期望标准一样，也具有很大的模糊性和不确定性。

（三）贝克两分法

通过分析上述两种标准，消费者期望标准和风险效益标准在实际适用中有优点也有不足，针对实践中形形色色的具体产品缺陷认定案件，如果法律严格规定只能单一适用哪类标准去认定缺陷，在某种程度上是不足以满足现实需求的。所以，贝克两分法本质上其实是对消费者期望标准和风险效益标准的灵活应用，将这两种标准结合考虑，克服使用单一标准时出现的局限性。美国加利福尼亚洲最高法院在1987年的"贝克诉吕尔工程有限公司"案中创制了"两分法"标准。在此案中，原告因使用装卸机时发生事故受伤，但装卸机的制造商要求以明显危险而免责。通过审理案件，加州法院认为在下列两种情况下，产品均有缺陷:其一，产品设计或可以合理预见的方式被普通消费者使用时，其安全性不能达到普通消费者预期的标准;其二，设计缺陷是损害的近因，且产品缺陷的内涵危险要超过其对社会的效益。L侧为基于消费者期望标准存在的不足，即使产品满足普通消费者期望也并不代表产品无陷，必须用风险效益标准加以补充，加强对产品客观条件的关注。美国现今已经有很多法院采用贝克两分法来认定产品缺陷，在具体案件审理中，同时考虑消费者期待标准和风险效益标准，即考虑哪种标准能给消费者更好的保什么情况下应该适用那种标准，并且允许原告在两者之间选择使用，使原告难以证明的设计缺陷易于证明。

四、美国产品缺陷认定标准对我国的启示

鉴于以上对美国产品缺陷认定标准的分析，笔者认为，我国的认定标准应考虑以下几点因素：（1）消费者期待标准,该标准应作为最基本的认定标准，即作为确定产品责任的最低标准；（2）产品的说明书、性能标准或同一生产线上生产出的同种产品；（3）产品的正常使用方式；（4）产品结构、原材料等内在特征；（5）产品的使用、消费时间。这些因素在确定产品制造缺陷时具有一定的做用,但针对设计缺陷和警示缺陷时却凸显出很大的局限性。因此,我国应参考美国《第三次侵权法重述产品责任》的做法，将产品缺陷分类，针对不同种类的缺陷制定不同的认定标准，从而在处理具体案件时更具客观性和可操作性。

注释：

（1）胡忠惠，《以"果冻"为例解析产品缺陷的认定》，载《商场现代化》2006年第1期。

（2）赵相林、曹俊主编：《国际产品责任法》，中国政法大学出版社2000年版，第84页。

（3）赵相林、曹俊主编：《国际产品责任法》，中国政法大学出版社2000年版，第85页。