论文提要：

当今社会，计算机日益普及，互联网潜移默化地影响着人民的工作学习、人际交流，融入人们的日常生活。于此同时电子信息化也正逐步深入司法实践中。电子证据在传统的民事诉讼中、在电子合同、电子商务及网络侵权案件等新兴案件的审理中均不时出现。这些都凸显了电子证据在司法实践中的重要性。本文从电子证据的内涵特征、电子证据的法律定位以及电子证据的司法适用为视角，探讨电子证据存在的社会环境以及法律环境，基层法院对于电子证据这类新兴证据如何审查认定等。

一、电子证据的内涵及其特征

（一）电子证据的内涵

当今社会，计算机信息技术发展迅速，已融入人们的日常生活。随之而来的是网络的运用，电子商贸活动等新兴产业崭露头角。电子邮件、网上聊天、网络购物等也已走入人们的日常生活。电子文件开始成为传递信息、记录事实的重要载体。从法律的角度来看，这些电子文件若以当事人举证的形式向法院提交，则这些证据就可以成为电子证据。尽管理论界尚未对电子证据形成定论，也未见相关的立法规定，并且从目前国内外的法律文件及相关研究成果看，对电子证据的理解也不尽相同，但电子证据这一词已被广泛接受是不争的事实。

对于电子证据的概念及其外延的界定是研究电子证据的基础。基于理论研究处于基础阶段，在对于电子证据的研究还未明朗、经验不足的情况下，对于电子证据的界定及其所包含的形式宜采用广义的界定方法，这有助于我们对于电子证据的作进一步的研究。笔者赞同何家弘教授的关于电子证据观点：即"以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。"

（二）电子证据的特征

案例一：

市民陈某在网上购买衣服，当时她与网店约定，一旦自己不满意，可以无条件退货。在陈某收到商品后，质量和效果与网页上展示的商品效果完全不同，陈某要求无条件退货。商家虽同意退货，却要求陈女士退赔百元快递费和误工费。对此陈女士不肯答应，她想到此前双方的退货约定，将此前双方聊天记录截图发送给对方，表示若不按约定行事将向网站投诉并在论坛曝光。然而对方也发来一份聊天记录，虽然乍看与陈女士的聊天记录内容相似，但里面陈女士却表示对货物"很满意"，但是"你们便宜点我就不退货"，对方认定陈女士是为了砍价恶意退货。陈某表示对方发来的截图中的话并非其所说。

案例二：

甲公司是一家从事对外贸易的企业，半年前与海外乙公司达成买卖服装的意向，因当面洽谈需支付高额交通差旅费用且时间浪费较多，双方一直采用电子邮件来商定协议条款，最后甲乙双方就相关条款达成一致意见后由甲将签字盖章的合同扫描后作为附件发送给乙，乙在收到邮件后将合同打印，也采取签字盖章扫描的方式将合同发送给甲。

但于半年后乙公司因经营不善，无法支付货款。甲公司这时需要提供证据证明合同存在并真实有效。但甲公司业务员陈某一直使用Outlook软件来收发邮件，当被告知对Outlook软件中的电子邮件办理保全证据公证效力较低时，甲公司负责人这才傻了眼。

案例三：

在2011年5月闹得沸沸扬扬的"微博第一案"：360董事长周鸿祎在微博上发表"解开金山公司面皮"系列文章，金山公司提起诉讼，要求周鸿祎停止侵权并公开致歉，索赔1200万元。

最终，法院认定周鸿祎构成名誉侵权，判令其向金山公司赔偿8万元，并且连续7天在新浪、搜狐、网易三大网站的微博首页刊发致歉声明。此案因发生在微博上，所有证据采集均由"电子数据"形式呈现，故被称为国内"微博第一案"。

从第一个案例中，我们可以看出电子证据尽管是客观真实存在的，但是其看得见摸不着，且具有不稳定因素，可能会因为人为等因素被篡改。从第二个案例中，我们不难看出电子证据在司法实践中的困难，电子证据难以保存，甚至难被认定。

尽管电子证据存在着各种困难，但是相较纸质证据而言，电子证据却更能将整个事件的过程形象地记载下来。在案例二中，通过电子邮件，将整个谈判磋商的过程记载下来，排除人为篡改以及网络环境、技术限制等不利因素外，电子证据的证明力相比纸质证据更高。

在第三个案件中，不难看出电子证据已经在司法实践中出现，证据已经步入电子时代。电子证据外在表现形式多样性，不仅可体现为文本形式，还能以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现，为当事人维权提供了更多的渠道。

二、将电子证据纳入我国诉讼证据的必要性

（一）电子证据具有证明事实的证据能力

如前所述，电子证据具有脆弱性，易被篡改，使其真实性和安全性受到威胁。但不能否认电子证据中也蕴含着事实信息，该事实信息也能独立地证明案件的真实情况，故电子证据也应具有独立的证据能力。

在英美普通法系，传闻证据规则和最佳证据规则是两条重要的证据规则。根据这两条规则，电子证据是计算机输出的书面材料是传闻证据，同时电子证据的正本及副本很难确定，因此电子证据很难作为证据使用。即使如此，普通法系仍有例外，美国法律通过对原件的扩大解释并承认电子证据中蕴含有案件真实情况并能证明真实情况，从而承认电子证据的证据能力。

我国《民事诉讼法》第63条规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。电子证据依此逻辑只要查证属实，就可以与其他证据一样成为诉讼证据。

另外在国际上电子证据也被日益承认在一定程度上属于原始证据和直接证据，这可以从联合国《电子商务法范本》中找到佐证。

（二）电子证据的可接受性

在诉讼中，能否将其采纳为证据，便成为证据法上的一个难题。电子证据的可接受性，就是指它可否作为证据被一国法律及其司法程序所接受的问题。应否赋予电子数据以证据地位，理论界与实务界存在不同的观点。

否定论者认为，从我国的相关的法律规定来看，证据的种类包括：书证、物证、视听资料等七大类，但电子证据不在此列，因此将电子数据作为证据于法无据。有学者认为：我们是成文法国家，不是判例法国家，法官可以发挥个人的主观能动性和创造性，但却不能超越"法"的原则和范围；法官司法，天职是伺法，绝不能离开"中立"的立场去自由发挥、自主衡平，更不能对将来可能出现的立"法"提前适用，这是一个界限问题。

肯定论者认为，否认世界电子化或信息化是不现实。我国法律并不构成赋予电子数据以证据地位的障碍，因为我国有关法律规定"证明案件真实情况的一切事实，都是证据"。从电子证据本身的特点，到社会的发展及国际的认同到传统的证据分类不再一一对应社会万象，电子证据的崛起是不言自明的。

对于电子数据的能否作为证据问题，笔者赞同肯定说。电子证据具有客观性，与所涉事实具有一定联系并对证明事实有实际意义。虽然电子证据目前仍不是我国法律所明确规定的的证据种类，但随着社会生活的不断发展变化，法律的稳定性所暴露的问题会随着的立法的滞后而进一步突显，电子证据是电子化、信息化、网络化的必然产物。如果仅仅因为电子证据其未被列入证据种类，而简单地否定其证据效力，既脱离实际，又不利于查明案件事实。

（三）电子证据的法律地位

上面已经说到电子证据具有证据能力，应该被作为证据在司法实践中使用。现在谈谈电子证据的独立法律地位。

根据《民事诉讼法》第63条规定，证据有以下几种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。从目前的争论意见来看，我国学界和立法部门对电子证据如何定位主要有四种观点，目前我国学术界对于电子证据地位的观点，主要有以下几种：(1)视听资料说：电子证据属于视听资料的范畴，早期几乎为通说。(2)书证说：电子证据与书证的相同之处就在于两者都以表达的思想内容来证明案件的事实情况。(3)区别说：该说认为电子证据不能简单地说是哪种证据，而应区别不同情形来确定其证据类型。(4)独立证据说：近年来赞同该说者越来越多，主张应将电子证据作为一种新的证据类型。

笔者更倾向于第四种观点，即主张将电子证据确立为独立的证据。

首先，电子证据不能为现有的任何一种证据形式所包括。就现有的七大证据种类中，除物证、视听资料外的表现形式均有可能表现为书面形式，但并不妨碍其因其独特的特性而单独成为一种证据。电子证据的外在表现形式几乎涵盖了所有的传统证据类型，将其塞入任何一类都不合适。

其次，电子证据可以作为直接证据，证明案件事实。直接证据证明过程比较简单只要查明直接证据本身是否真实可靠，就可以清楚案件的事实。对于电子证据是否属于直接证据，理论界存在不同的观点，否定论者认为，由于电子证据容易被伪造、篡改，而且被伪造、篡改后不留痕迹，再加上电子证据由于人为的原因或环境和技术条件的影响容易出错，故应将电子证据归入间接证据。笔者认为，证据能否作为直接证据的关键并不在于该证据的表现形式，而在于该证据与案件事实的联系，只要与案件主要事实是直接的证明关系的则可认为直接证据。证据之所以成为证据，在于其内在的证明效力，载体是其外在的表现形式。因此电子证据能够直接证明案件事实而不需要其他的证据相佐证的时候，我们完全没有理由否认其直接证据的属性。

在第十一届全国人大常委会第二十三次会议上初次审议了《中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)》。新修正的草案规定，将在第六十三条证据种类中新增"电子数据"。这意味着电子邮件、网上聊天记录甚至微博私信等电子数据，都将有可能成为呈堂证供。不过，电子证据的修正尚处于起步阶段，仍有待关注。电子证据的正名势在必行。

三、审判实践中对电子证据的认定

（一）电子证据的收集

在刑事案件的侦查过程中，有学者认为，电子证据的收集、提取和保存，必须由通晓计算机知识的侦查人员和专业技术人员承担，应由二至三人组成，职责是负责计算机内存的调查工作，如果现场无法进行内存调查，则由他们负责拆解、搬运、组装计算机系统。在有些技术性较强的案件中，还可以征得计算机专家的配合与支持。计算机系统的操作应当严格遵守规程，以防止在操作的过程中电子数据受到破坏或修改。

在一般的民事案件中，当事人不一定具备专业的技术知识，但是本着事实就是的态度，根据我国的证据规则的规定，谁主张谁举证。提交电子证据的一方当事人应就该证据的来源、制作过程等进行说明。另一方当事人提出异议时人民法院应当通知电子证据的制作人到庭接受质证或者聘请专家对该证据进行相关鉴定。

（二）电子证据的保全

1、电子证据的公证保全

《公证法》第11条规定，经自然人、法人或者其他组织的申请，公证机关有权办理证据保全公证事项。《公证法》第36条规定，证据公证保全的作用，不仅可以防止证据灭失或者以后难以取得，而且主要赋予被保全的证据作为认定事实根据的法律效力。因此在公证保全中严密有序，保证电脑系统和网络安全地前提下，公证保全电子证据才具有充分的说明力和证明力。

2、电子证据的司法保全

根据《民事诉讼法》第七十四条的规定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参与人可以向人们法院申请保全证据，法院也可以主动采取保全措施。电子证据的司法保全还涉及担保的问题，因为大多电子证据诗当事人或利害关系人的重要保密资料，一旦错误提取或封存很可能造成很大的损失。

（三）电子证据的认定

1、电子证据的真实性认定

首先，对于诉讼当事人均予以认定的电子证据一般予以采纳。对于当事人自认的事实，法院不管真实性如何都应当排除对自认事实真实性的怀疑，对自认事实予以承认。

其次，由于网络发达，电子证据易被篡改。根据《证据若干规定》第61条：当事人可以向法院申请由一至两名具有专业知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。专家在我国诉讼中不具有证人与鉴定人相同的法律地位，专家意见并不能作为证据使用，但是客观的专家意见对于案件的审查具有很大的帮助。因此经专家鉴定认可的电子证据具有较大的证明力。

再次，经过司法保全和公证保全的电子证据的效力与其他诉讼证据相比，证明力更强。

2、电子证据的合法性认定

合法性是指作为证据的事实部分必须以法律规定的形式展现，并且其收集、调查等过程均符合法律的规定。 《证据若干规定》第68条规定：以侵害他人合法权益违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人举证时应就电子证据的相关信息例如制作者、来源、制作过程等于举证时同时提交，以便法院予以调查。同时也应该减少接触电子证据的人员，以保证电子证据的真实性。

通过窃录方式获得的电子证据不具合法性。 电子技术的发展，一些计算机高手可以入侵他人计算机网络，窃取他人的信息，同时也可以对其进行篡改，这一类证据不应予以认可。

1995年3月6日最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中指出："证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。"该批复将录音取得证据的合法性限定于经对方同意，未经对方同意而私录的就不具有合法性。但现实生活中，民事诉讼当事人虽然明知道证据的所在，但却不能通过正当的途径来获取，迫不得已只能采用私下录音的手段来取证，以其保护自己的利益，当事人双方采用私自录音的方式将与他人间相互谈话的内容固定，与有关立法也没有抵触，不属于违法行为，也不属于任何法律追究的对象(涉及公民个人隐私或商业机密除外)。若对这种取证方式采取一棍子打死的态度，显然有失公平，特别是我国的证据制度尚不完善，当事人取证环境还不理想，故对民事诉讼当事人取证的方式不宜苛求。

通过非法软件生成的电子文件不具合法性。软件对于电子证据的形成、传递、储存的各个环节均重要，软件的本身合法性影响着电子证据的合法性。

3、电子证据关联性的认定

关联性就是证据必须与需要证明的事实或者其他争议事实有一定的联系。 至于电子证据的关联性与传统的民事证据一样，不外乎证明什么事实、确认这个事实与本案的争议事实有没有实质性的意义、法律是否有相关的规定。

只有在确定电子证据真实合法有效的前提下，才能进而判断该证据与待证事实之间的内在联系，即证据的效力大小。

四、结语

电子证据应当有其独立的法律地位。传统的证据无法将其涵括进去。电子证据在司法活动中的重要性越来越大，随着民事诉讼法的修订，电子证据必将以崭新的面貌出现，从而弥补现行电子证据的举证、采信的法律依据不足的现状。证据规则在不久的将来一定会发生一次前所未有的质的飞跃。