摘要：目前民办高校的数量和办学规模都表现出良好的发展态势，但是民办高校的法人治理结构还有明显不足。其关键是无视现实生活中存在大量具备营利性功能的民办高校的事实，将营利性功能和教育公益目的截然对立，而没有意识到营利性功能为民办高等教育公益目的服务是民办高校发展的基本规律，致使民办高校的现实营利行为无法得到法律承认和有效规范，这对具备营利性功能的民办高校的发展是极为不利的。本文主要分析民办高校具备营利性功能的合理性，并从中国目前民办高校的发展现状分析，提出不断完善中国目前民办高校法人治理结构的对策建议。

关键词：民办高校  营利性功能 法人治理结构

目前，我们在高等教育上普遍认识到了民办高校对整个国家高等教育发展的重要性。《中共中央国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》指出，要采取多种形式，积极发展高等教育，尽可能满足人民群众对接受高等教育的要求，形成以政府办学为主、公办学校和民办学校共同发展的格局。[1]可见，大力发展教育事业的当务之急就是要积极鼓励各种社会力量办学，大力发展民办高校。而民办高校健康发展的重要基础就是必须建立合法、有效的民办高校法人治理机构。本文主要分析民办高校法人治理结构具备营利性功能的合理性，并在民办高校的营利性功能为公益目的服务的原则指导下，从中国目前民办高校的发展现状分析，提出不断完善中国目前民办高校法人治理结构的对策建议。

一、民办高校可以具备营利性功能的合理性 

民办高校是否应具有营利性一直是学界争论的热点，也是民办高校投资者普遍关心的焦点问题，同时也是市场经济条件下完善民办高校法人治理结构的基础性问题。笔者认为民办高校应当具有营利性功能，下面主要分析非营利性的不足和营利性功能的合理性。

目前，学术界将民办高校的性质定性为非营利性法人的观点大致有公法人、事业单位法人、非营利的财团法人几种。第一种公法人观点的误区在于把公益目的和公法人性质划等号。是否为公法人主要应看财产来源及其财产归属，如国家地方财政支持并由党委领导的校长负责制的公立高校理应为公法人，而由私人或者其他非政府机构出资并由董事会领导的校长负责制的私立高校应为私法人。第二种观点事业单位法人的定位使民办高校的性质和法律地位难以判断。正如国家发展和改革委员会经济体制综合改革司司长范恒山所说,“ 我国事业单位性质模糊、职能混杂, 分布广泛、涉域交叉、利益关系复杂、责任边界不清等特点, 使得事业单位的法律地位具有不确定性。”[2]由于政府有关部门审批不严以及许多事业单位在实践中走样,事业单位的成份变得更为复杂，因此，事业单位法人的定性具有明显缺陷。第三种观点是非营利性的财团法人，该观点最大的不足在于过于理想不切合民办高校的实际发展。民办高校需要长期稳定的大量资金投入，单单依靠社会人士善意的捐赠根本无法达到民办高校基本的资金需求，并且目前中国多数民办高校实际上都是在发挥自身的营利性功能以筹集用于开办教育事业的充足资金，当然，使这种赢利行为保持在为公益目的服务的前提下就急需法律的规范和约束。可见，非营利性的定性是不符合现实情况下民办高校的发展的。

从公益目的与营利功能的关系、民办高校的资金需求、民办高校的营利事实和国外私立学校状况几个方面来看，法律明确民办高校具备营利性功能是合理的：

1、教育事业的公益目的可以运用营利性的激发功能来实现。公益性目的和营利性功能并不是绝对对立不可调和的，相反在一定条件下双方相互依存、相互促进。例如：以公益为目的的公共基础设施建设可以运用具有营利性功能的BOT( Build-Operate-Transfer，意为建设一运营一移交)。BOT是近年来，国际上通行的政府建设公共项目的一种方式，即政府将基础设施经营收益权与私人投资进行交换，投资者凭借其有形和无形投入换取一定时期稳定的垄断收益权。[3]类似的模式在我国能源建设、高速公路建设中也发挥了重要作用。由此可见，营利性的功能和公益目的并非截然对立，它们其实可以和谐共处并实现双赢，民办高校的营利性功能同样可以为民办高校教育公益目的服务。

2、明确民办高校的营利性，才能保证民办高校稳定的资金需求和实现民办高校的可持续发展。民办高校需要大量、长期、稳定的资金投入用以建设教学楼和住宿楼、购置各种教学实验设备、建立高质量的师资队伍。单纯依靠社会人士的捐赠根本无法维持民办高校的基本办学经费和可持续健康发展，不管是现在还是将来，企业或者有实力的私人投资者才是民办高校的主要资金来源。以江苏几所独立设置的民办高校为例，其志愿者和捐赠记录几乎为零。[4]这正是目前我国民办高校体制存在不合理因素的生动反映，投资者的积极性需要民办高校的营利性功能来激发，只有合法保护了投资者的长期利益才能避免投资者的徘徊、观望态度或者短期投入行为，实现民办高校可持续的稳定发展。

3、尽管目前我国法律不允许民办高校以营利为目的，公众对营利学校发出一片反对声，国内也无民办高校声称自己是以营利为目的，但民办高校存在营利性功能是不争的事实。[5]这不仅是因为民办高校要生存和发展就必须收回成本，还因为只有成本增值和获利才能自主发展。如果法律无视大量民办高校的营利事实，否认民办高校营利功能可以为教育公益目的服务的基本规律，也就使现实中民办高校的营利行为没有相应的法律来规范，如果这种民办高校营利行为得不到法律承认和约束的现象进一步发展，其营利行为将会异变，彻底背离为公益目的服务的本质。因此，只有承认民办高校具备营利性功能，才能运用法律有效规范和约束其营利性行为在公益目的的轨道上前行，实现民办高校能稳定健康的发展。当然，也正是基于这样的考虑，《民办教育促进法》第51条规定：“民办学校在扣除办学成本、欲留发展基金以及按照国家有关规定提取其他必需的费用后，出资人可以从办学节余中取得合理回报。”这样的规定无疑会激发投资者的办学热情，对教育事业的蓬勃发展大有裨益。

4、从国外私立学校发展状况来分析，民办高校具备营利性功能也是有据可循的，特别是日本和美国等国家都明确了民办高校可具有营利性。日本《私立学校法》26条规定“学校法人在不影响所设私立学校教育的前提下，为使其收益用于学校经营，可以从事收益为目的的事业，其会计应与该学校法人设置的私立学校经营会计区分开，作为特别会计进行管理。”[6]在美国，有16%的民办大学营利且向政府交税，其中凤凰大学的股票还在证券交易所流通，并开创了营利性院校授予学位的先例。[7]由此可见民办高校具备营利性功能是符合国际上民办高校的发展趋势的。

诚然，民办高校的营利性功能和公益目的是有一定冲突的，其关键是如何防止民办高校的营利性功能脱离了教育公益目的轨道单纯追求经济效益。若想使民办高校营利性功能和教育公益目的和谐共处实现双赢，使营利性功能激发投资者为教育公益目的服务的理想成为现实，就必须建立合法、有效的民办高校法人治理结构。

二、我国目前民办高校法人治理结构的现状分析

目前我国民办高校的数量和规模都呈现出良好的发展态势，特别是投资者清楚的看到营利事实的存在后释放出了极大的投资热情。但是从民办高校的法人治理结构来看，各民办高校还有较大不足，甚至部分民办高校的法人治理结构只是停留在形式上，导致民办高校的营利行为没有约束，并开始背离其营利功能应为教育公益目的服务的原则。从各方面来看我国现今的法人治理结构的问题主要表现在以下几个方面：

1、民办高校法人治理结构的相关法律法规不完善，没有明确民办高校法人的营利性功能，立法滞后使民办高校的实践行为无法有效规范。《民办教育促进法》内容空洞模糊，只具有导向性，缺乏操作性，结果是政策无法落到实处。特别是营利性的规定模糊不情，虽然肯定了投资者可以取得合理报酬，但具体程序怎么运行，在何种条件下可以提取合理回报，通过何种方式提取回报，可以提取什么范围和比例的回报，通过何种方式监督提取过程等都没有相应法律、法规或者实施细则规定。最重要的是没有明确民办高校的营利性功能和营利性功能为教育公益目的服务的原则。

2、校长和董事会的权力职责不明。目前民办高校校长和董事会的权利职责不明晰的现象普遍，甚至部分民办高校教育投资公司董事长、学校董事长和校长三职由一人担任。校长与董事会的权力职责具有明显区别，董事会的主要任务是解决与目标、政策和方向有关的重大问题，拥有最高决策权；校长在董事会的决策下工作，具体负责学校的日常教育和教学管理，拥有最高行政管理权。两者主要是决策与执行的关系，并且这种关系更是一种分工的关系，即董事会有权决策，但无权直接干预民办高校的具体事务；校长可以对教学与行政事务进行管理，但不得越权对民办高校的发展作出决策。[8]如果董事会和校长的权力职责不明晰就不能避免校长有职无权或者有权无责的现象。

3、董事会组成不合理。董事和管理人员高度重合，如在北京的部分大学董事会里，校长和三名副校长均为董事会成员；外部董事较少或没有；与出资人有亲缘关系的董事较多；教职工代表出任董事的较少或没有。出资方的董事利用优势地位，很容易左右学校决策，影响了决策的民主化和科学化。虽然我国《民办教育促进发》第20条规定：“学校理事会或者董事会由举办者或者其代表、校长、教职工代表等人员组成。其中三分之一以上的理事或者董事应当具有五年以上教育教学经验。”但是该规定的‘或者’一词只代表了可能性，没有一定的法律强制效力，从而导致了目前多数董事会仍只是由投资者构成的普遍现象。然而没有教师职工代表和一定的外部社会人士代表的加入，无法保证董事会决策的民主和科学，这种现象发展下去极其不利于营利性功能为教育公益目的服务的原则的实现。

4，缺少有效的内外监督机构。一方面外部监督不足，民办高校的政府专门主管部门一直处于空缺状态，无法对民办高校的规范管理和健康发展给予及时的指导。民办高校外部制约监督机制的不足也极大影响了民办高校的教学质量。另一方面内部监督缺失，现代公司治理结构一般都由股东大会(最高权力机构) 、董事会(决策机构) 、监事会(监督机构) 和总经理(执行机构) 四大部分组成, 各部分各司其职, 相互制衡。但由于我国现行法律只对民办高校决策机构（董事会) 和执行机构 (校长) 的设置作了明文规定, 而对于权力机构和监督机构的设置未做具体规定。[9]因此, 从完整意义上说，很多民办高校的法人治理结构都存在“先天不足”??缺少常设监督机构, 没有形成完善的权力制衡机制。正是由于缺少日常监督机构, 在实际工作当中, 决策机构和执行机构的行为便缺少过程性约束, 更多的是靠个人的觉悟、良心和道德水准行事，存在制度缺陷和道德风险。

三、完善具备营利性功能的民办高校法人治理结构的对策建议

通过分析我国目前民办高校法人治理结构的现状，在民办高校的营利性功能为公益目的服务的原则指导下，提出以下完善营利性功能民办高校法人治理结构的对策建议：

    1、完善和民办高校法人治理结构相关的法律、法规和实施细则，明确民办高校的营利性功能为公益目的服务的原则。并在该原则的指导下，加强法律、法规的可操作性，制定更为具体、实践性更强的实施细则。例如：对《民办教育促进法》第51条规定的合理回报的范围、比例、条件、程序及其监督方式等制定出更加详细的实施细则。特别是合理回报的范围、比例是实现营利性功能和公益目的平衡的关键，亦即是营利性的功能和公益目的和谐共处并实现双赢的关键。当然，需要根据我国目前民办高校的发展现状，结合国内外的办学经验，并通过大范围的调查后来决定合理回报的恰当范围和比例。

2、完善董事会领导下的校长负责制，明确校长和董事会的权力职责范围。总的来说董事会与校长的关系是决策与执行的关系，董事会主要在决策上把握民办高校的营利性功能不会偏离教育公益目的轨道，校长应主要负责营利性功能为教育公益目的服务的原则在学校具体运行过程中的实现问题，具体来讲应主要为以下三个方面：一是董事会的主要任务是解决与目标、政策和方向有关的重大问题，拥有最高决策权；校长在董事会的决策下工作，具体负责学校的日常教育和教学管理，拥有最高行政管理权。董事会有权决策，但无权直接干预民办高校的具体事务；校长可以对教学与行政事务进行管理，但不得越权对民办高校的发展作出决策。二是董事会并不管理学校的具体和日常行政事务，其制定的政策方针由校长具体实施。学校的日常工作主要是校长的职责，董事会招聘校长，校长向董事会负责。三是董事会的主要职能是政策治理、战略管理，组织管理则授权通过校长来实现，校长具体实施董事会确定的战略与规划，体现统一指挥和权责一致的管理原则。

3、不断完善董事会制度。为了民办高校的营利性功能和公益目的和谐共处，综合国内外民办高校法人治理结构的先进经验，建立健全董事会制度必须从成员构成和议事决策规则两方面完善。

一是董事会成员构成应该多样性，特别是吸收教师职工和社会人士代表进入董事会，由多方代表构成的董事会才能保证决策的民主和教育公益目的的实现。据调查，美国私立高等学校的董事会中，教师代表占3.5%，校内管理人员占1. 3%，律师和法官占5. 9%，牧师占14.3%，工商界名流占37%以上。[10]可见，2/3以上的董事会在章程中都强调董事会代表利益的多样性，强调董事会成员应有不同的背景、经历、知识技能和兴趣。我国部分较好的民办高校也学习了这种方式，如上海建桥学院的董事会成员11名，其中举办方代表4名, 占36.3%；学院党政领导3名，占27.3%, 学院中高层管理人员3 名(其中1人因工作变动辞去董事职务, 尚待增补)，占 27.3%；教职工代表1名，占9.1%。[11]因此，结合中外良好的先进经验，民办高校董事会成员的多样性发展是必须的。并且为了保证投资者的营利思维不会置于教育公益目的之上，相关法律必须强制性规定民办高校董事会成员中教师职工和社会人士代表的比例不得低于三分之一，同时还要限制与董事有近亲属关系的人员担任董事，从多方面努力，确保民办高校公益目的得以实现。

二是建立健全董事会议事章程，规范其决策运行程序，提高董事会的决策能力。董事会的决策离不开董事会的议事章程，董事会的各项工作都必须依照议事章程来开展。在美国，为规范董事会的运作，私立高等学校都根据州立法机关颁发的特许状，制定有董事会章程或类似条例，对成立董事会的依据和目的，董事会的职责，董事会的规模和人员构成，董事的资格、选拔和任期，董事会的组织结构，董事会主席的产生程序、职责和任期等均作了明确的规定，董事会主席依据董事会章程的规定开展各项工作，这一作法值得我们借鉴。因此，应根据《民办教育促进法》的规定，完善董事会议事章程，规范运行程序，加强会议召开程序、议事程序和决策程序的规范性、严肃性、公开性和透明度。另外，有条件的建立董事会定期学习制度，加强决策调研工作，促进全体董事掌握更多的咨询信息，增强分析问题和判断问题的能力，从而提高董事会的整体科学决策水平。

4、完善民办高校的管理执行机构，特别建立健全与校长相关的制度。校长在民办高校中拥有最高行政管理权，对学校的管理统一指挥，是民办高校治理结构中极为重要的组成部分。建议推进校长职业化制度，培育成熟的职业校长市场。职业校长是相对于行政委派的职务校长而言的，是指那些经过专门职业训练，经过教育市场认可并能实现学校教育经济价值与社会价值最优化的高级专业人才。[12]与职务校长相比，职业校长有更强烈的市场经济意识，能自觉地将学校教育与知识经济、市场经济对接，将学校这一教育产业做强、做大、做优。当然学校不同于企业，校长应是教育专家，熟知教育实践，具有文明的职业操守，保证民办高校的营利性功能不脱离教育公益目的。

5、完善民办高校内外的监督机制。在营利性功能为教育公益目的服务的原则指导下，从内到外加强民办高校各个环节上的监督工作：

一是外部监督。可以学习日本对私立学校的做法设立专门主管民办高校的机构，其职责主要是：审批学校的设立、合并、解散、组织变更的申请；对私立学校违反法律规定时，违反主管机关基于法律规定制度的命令时，或六个月以上不授课时，可命令其暂时关闭；[13]所辖主管机构发现学校法人有违反国家法律规定，不接受处分和逃避监督、违法经营、法人成员有重大不法行为等时，有权解散学校的法人；私立学校要取得学位授予权，要经过有关主管部门的审查和批准。

二是内部监督。现代法人的治理结构中监事会是不可缺少的组成部分，公司法规定公司必须设立监事会，并且职工代表不得少于三分之一。鉴于此我国民办高校法人都应设立监事会，其主要职责是：对学校法人的财产进行监察；对校长和其他管理人员执行业务的状况进行监察；对学校法人的财产状况及管理人员执行业务的状况进行监督检查，发现有不规范之处，应向主管机关或评议会报告；有关学校法人的财产状况及管理人员执行业务的状况，向董事会陈述意见。为了便于监督，监事不得兼任董事或学校法人的管理人员，并且教师职工代表不得少于三分之一。

四、结语

我们有理由相信，切实从以上五方面着手，对我国目前存在的大量具备了赢利功能的民办高校法人治理结构予以合理有效的完善，一定会使民办教育插上腾飞的翅膀，使投资者热情高涨的同时也能使民办高校赢利性功能的发挥限制在为公益目的而服务的原则之下，为我国高等教育的普及化做出应有的贡献。

 

 

参考文献：

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