司法领域中民俗习惯之运用基本原则
作者：张剑锋 发布时间：2009-03-10 浏览次数：1427
民俗习惯在司法实践中的运用，在某种程度上是法官运用既有法律工具依照一定原则对民俗习惯进行甄别以及运用的过程。为此，应如何确立民俗习惯司法运用的基本原则,结合调研走访的情况以及各地的审判工作实践，我们认为民俗习惯在司法实践中运用的原则应当包括如下几个方面。
一、合法原则
合法原则主要是指民俗习惯所隐含的权利义务关系调整符合基于人的本位及人之尊严的伦理基础，符合平等、自由、正义的法律基本原则和价值取向，法官在具体运用民俗习惯裁量案件的过程中，必须恪守合法这一原则，这里的合法原则主要应包含两层含义，一是内容合法，二是形式合法。
1、内容合法。内容合法主要应从四个方面进行把握，一是符合法律的明文规定，二是不为法律所禁止，三是符合法律的倡导性规范，四是法无明文规定时符合基本的法律原则和立法本意。
符合法律的明文规定是法官在审判实践中最为关注也最容易把握的一个方面，当前我国民事法律中关于民俗习惯的规定数量不多且相对比较零散，比如《合同法》第七条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，又如《合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。再如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条关于免证事实的规定。该条规定：对于众所周知的事实、自然规律及定理等六项内容，当事人无需举证，除非当事人有相反的证据足以推翻的以外（自然规律及定理除外），法官可以予以确认。众所周知的事情，主要是指一定区域内具有通常知识经验的一般人都知道的事实。例如重大历史事件、地理上名川大山、生活日常常识等，当然也包括当地风俗习惯（如结婚、丧葬仪式）、战争等自然事件、生活经验和社会事件。众所周知的事实不必证明，是各国诉讼法的通例。一般认为，众所周知的事实必须具备两个条件：一是诉讼发生时为大多数人知晓；二是审理案件的审判人员也知道。这同时也是一个对法官自由裁量的授权性规范。
此处所称的不为法律所禁止，主要是从消极规范的角度对合法性原则所作的诠释，是指在具体案件裁判过程中所运用的民俗习惯本身不能违背法律强制性规定和国家的公共政策，不得损害社会公共利益，不侵犯他人合法权益，也不得违背立法所肯认的基本价值取向，比如《民法通则》所确立的不得违反社会公共利益的基本原则。关于合法性原则的这一要求，在本次调研过程中得到了广大法官和法律执业者的一致认同，已成为广大法官在具体案件审理过程中的共识。
此处所称的符合法律倡导性规范，主要是指民俗习惯所涉及的权利义务关系调整应符合法律的伦理要求，具有伦理性特征，要符合社会主义法治理念的基本要求，要反映时代发展的要求，体现当代社会主义精神文明建设的趋向和潮流。比如《中华人民共和国婚姻法》第四条规定：夫妻应当相互忠实，相互尊重；家庭成员间应当尊老爱幼，相互帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。又如《中华人民共和国老年人权益保障法》第1条规定：为保障老年人合法权益，发展老年事业，弘扬中华民族敬老、养老的美德，根据宪法，制定本法，再如该法第七条规定：全社会应当广泛开展敬老、养老宣传教育活动，树立尊重、关心、帮助老年人的社会风尚。法律的倡导性规范的内容、价值导向是法官在案件审理过程中正确运用民俗习惯进行权利义务剖解、权益判处的一个重要归依。
关于法无明文规定时的合法性问题把握，是实践中法官遭遇最大最多的问题。对于法官提出了很高的要求，不仅要求法官具备良好的法律适用能力，还要深谙立法的本意、法律的基本精神。
2、形式合法性原则。一是民俗习惯在当地或其生活、交易圈的人们心中发生法的确信，具有规范功能；二是司法引入民俗习惯必须具有合适的载体，要通过裁判说理、心证公开来展现风俗习惯导入司法的过程和结果，同时要通过合法适当的转化和法律表达，使民俗习惯在法治框架内得到准确的表达。
关于形式合法性原则的第一层含义，我们认为风俗习惯在很大程度上起着维系社会稳定的作用，正如苏力所称的“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系”1因此定能够引入司法程序的民俗的一个重要标准就是其对调整当地人们日常生活、交易规范的积极作用。根据学者2的定义，我们认为民俗习惯就是在历史上长期传诵下来的和广泛流行于某一地域、并在一定条件下经常重复出现的行为方式。民俗习惯得能成立因具备两个条件，一是作为一种行为方式经常反复出现，二是为广大人民群众内心所接受认同。这两个条件均系客观存在的事实，不是法官能够凭借个人学识能够辨认的，在具体案件中必须付诸于具体的实证调查。一方面可以通过举证责任的分配由当事人进行举证，一方面可以通过当事人申请调查的方式，由法院出面进行相关的证据调查。在证据的调取过程中，应当根据风俗习惯的不同类型选取权威可信的调查取证对象。3
关于形式合法性的第二层含义，我们认为关键是要应注意具体民俗习惯与法律权益归属之间的关联度。民俗习惯所代表象征的利益往往是多元化的，可以表现为人格、身份利益，也可以表现为物权等财产权利，对此法官应借助相关的法律工具、语言对其进行转述表达，转化为法律语境内的权利义务、利益归属等等，以求在法律框架内对其规范表达和处理。比如在继承法律关系中，有些农村对于不动产传男不传女有着十分强大的传统习惯的惯性，但随着城市进程的加剧，由于被继承不动产涉及拆迁，所涉利益一下子呈几何数字发生膨胀，由此往往会在遗产继承发生数年后，由女儿以当初未进行遗产分割而由其兄弟无端独占遗产为理由，请求法院对遗产继承进行审理予以重新分割的诉讼纠纷。一般而言，对于涉及到财产权益分配等重大问题的风俗习惯应当纳入到法律调整的范围予以仔细考量，对于涉及利益不大的争议，则应作为人民内部矛盾，通过调解组织和基层组织予以化解，尽量避免司法的调整介入。4南京市雨花台区人民法院在处理的一起房产继承案件过程中，法官将当地农村的风俗习惯与当事人具体民事行为进行了有机地结合，合理地推定出了原告关于财产权处分的真实意思表示，合理保护了两被告基于农村习俗而业已获取的财产权利，真正实现情理与法理的统一，很好地体现了合法原则的这一要求。[案例]：原告王翠香诉王孝析、王孝炎法定继承纠纷案。5原被告系兄妹。原被告爷爷王广田生前在南京市雨花台铁心桥马家店村中路王村建造房屋三间，占地
2、合理原则
合理原则根据我们的理解，更多反映的是法官在运用民俗习惯过程中的价值判断问题，强调的是民俗习惯在司法实践中运用后对案件审理结果的正面效应。从本质上，民俗习惯在司法实践中的应用应当是对法律规范、国家政策的一个有益补充，可以为法官审理案件提供更多的思路和方法，为实现“案结事了”的工作目标提供更多的助益。因此，关于合理原则的理解，我们认为主要应当从以下方面予以把握。
一是价值功能的合理性。这里所谓的合理性，不仅要符合法律所崇尚遵循的公平、秩序等基本价值判断要求，同时还要符合传统法律文化中对于情理的价值追求。情理，是情与理的辨证统一，所谓情，就是人情，它既包含与审判有关的情节、情况，也有当事人在固定场合相互的心情、感情，还有具体场景中人们相互之间的情面、面子。所谓理，有蕴藏在大量民俗习惯中的道理、条理，也有儒家所谓“天理”的内涵……情与理相互联结、相互补充形成“情理”，即中国式的理智、良知。6随着我国司法传统的变革，注重情理的传统司法情结虽然已经在当代司法中日渐式微，但是其重视缓和、协调当事人之间的关系，强调使争讼从根本上得到解决，力求实现国法、天理、人情的三者合一的价值功用，无疑对当今的司法实践中有着莫大的借鉴作用。从司法理念或者说从价值导向上，让广大的法官借助民俗习惯的力量尽量追求和谐，追求符合天理人情的司法裁判结果，从而树立一种全新的和谐司法裁判观念，对于我们当前审判工作尤其是民事审判工作无疑有着巨大的现实意义。
二是对于断案决疑的必要性。关于民俗习惯在司法审判中运用的合理问题，必然包含其运用的合理限度问题，也即如何界定合理运用和滥用的界限问题。在一些风俗习惯仍然较为浓重的地区，民俗习惯仍然在相当的生活领域甚至商事交易领域存在着，对于人民的生活以及利益的调整配置起着相当的作用，当纠纷发生时，往往需要借助民间的习惯，根据法律的基本原则精神，准确的裁断当事人之间的矛盾纠葛。正如一些学者所指出的我国的法律发展变化“大抵是在制度和器物的层面变化大，而愈接近那些根本的原则，愈往观念、习俗、人心的深处走，则变化殊少”7是故，我们必须考虑到民俗习惯适用对象有无相关的司法需求，也就是民俗习惯司法运用受众的主观态度问题，这就要求审判人员在审理过程中通过双方的庭审诉辩和庭后的了解交流，准确把握当事人对于民俗习惯运用的主观态度。一般而言，对于民俗习惯的运用，主要是在现有法律无法直接进行调整规范时，法官才可以补充予以考虑运用，如当事人双方或一方对于相关民俗习惯提出疑问时，在一般情况下，则不宜加以运用（这里的运用，与前述合法原则中所称的合法表达一致，仍是指经由合法形式转化在法律语境中对于民俗习惯的表达适用）。
三是时空运用的合理性。首先，民俗习惯在很大程度上是在长期的社会生活中逐渐自然形成的，有些是通过共同议定和约定而成的，没有什么外部力量的干预和敦促，它的产生源于人们的社会需要，是人们适应自然环境、维持生存的文化模式。其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，不象国家法那样具有严格的制定程序和文字表现形式，其内容存在易变性。由此在运用民俗习惯审理案件时，必须考虑民俗习惯的时间效力问题，即将要运用的民俗习惯在当前是否还人们的相关生活领域中发挥其效用。其次，民俗习惯产生作用的地域往往有限，并非如同法律放之国内而皆准，因此在运用时还要考虑其适用的空间范围问题，也就是地域性的问题，比如外地人在本地关于民俗习惯适用的冲突规则问题。我们在南京市高淳县调研时曾了解到如下案例：一个女青年和前男友分手后，远嫁到外地与一男青年结婚，在迎亲路上，前男友将一只破鞋扔到其彩车上，在当地扔破鞋意指该女生活作风不良道德败坏，引起了周围群众对该女道德作风的怀疑，故该女将前男友诉至法院，诉请法院判令对方赔礼道歉，赔偿相应精神损失费。经过法院了解，当地群众对于“扔破鞋”道德内涵有着明白无误的认知，由此该案最终以判令男方道歉赔偿结案。本案带给我们一个理论探究的回味：该案的案由的名誉权纠纷，女青年提出的是精神损害赔偿。如果转换一下事件发生的空间，比如该前男友跑到女方的婆家，将一只破鞋扔到女方身上，又比如当地没有类似破鞋的观念认同，则本案女方之诉讼请求能否得到支持呢？答案显然是否定的，在本案中，民俗习惯的地域性特征得到了很好的体现。
四是运用方式的合理性。民俗习惯在司法实践中的运用相对比较少，一是诉讼领域的语境决定了民俗习惯的表现形式比较隐晦，有的潜藏在证据之中，也的隐藏在事实认定、意思推定的司法过程之中；二是当事人在相关的案件诉讼中缺乏明确提出民俗习惯的主观意识，许多当事人也存在一种认知倾向，纠纷交到法院，就应由法官运用法律进行裁判，在公众的认知中，法律和民俗习惯是二元的纠纷解决机制，不存在相应运用交叉的问题。为此，我们将运用方式合理这一命题作为民俗习惯运用合理原则的一个内容，主要包含如下几层个内容：1、在制作裁判文书时，依据民俗习惯所作出的法律结论、法律论证说理过程、采信的证据、认定的事实不仅要符合法律的基本要求，还要能够为普通群众所接受，每一个司法环节都必须做到符合情理和法理。2、在开展调解工作时，应当合理运用风俗习惯，借助当地的社会力量和民俗习惯促成双方当事人达成和解，化解矛盾。3、执行过程中，要充分考虑到当地的相关民俗习惯，把握好采取执行措施的时间和时机。比如泰州兴化市法院在处理一起拆迁安置纠纷时，就很好地尊重了周年忌日入厝的风俗，堪为典范。在原告兴化市土地开发储备中心与被告许丽华房屋拆迁安置补偿纠纷中，被告许丽华所有的座落于兴化市儒学社区凤凰巷5号（拆迁号A3－5）属于拆迁地段。2006年12月双方达成房屋拆迁安置补偿协议，将房屋交原告拆除。许丽华丈夫新丧尚不满一周年。兴化城乡素有新丧周年忌日或三周年忌日入厝的风俗，入厝前死者所遗骨灰一直由亲属供奉于堂前，在上述忌日前入厝或迁移，被视为对死者的不敬。“入厝”这一风俗习惯，寄托了亲人对逝者的思念和礼教，为我国民众善良风俗之一。本案原、被告在签订房屋拆迁安置补偿协议时，没有充分注意到这一点，因此导致履行协议与风俗习惯的冲突，形成纠纷。兴化市人民法院在审理该案时，充分考虑到如果按协议履行，必然造成被告及其家人的心理受到伤害，从而引起不必要的纠纷，也会带来不良的社会影响。经法院主持调解，原、被告双方达成调解协议，将房屋交付拆除期限推延至被告许丽华丈夫骨灰入厝后5日。本案处理过程中，充分尊重入厝前供奉的骨灰不能随便迁移的风俗习惯，在不严重影响原告利益的情况下，适当调整交房期限，做到法律效果和社会效果的统一，取得了群众较高认同度。8
参考文献：
1 朱苏力著：《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》，载《法律社会学》，中国政法大学出版社1999年第1版。
2张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001版，第313页。
3参见陈玉贵、张剑锋：《习惯权利的司法确认?权利义务视野中风俗习惯在司法实践中的运用》，载《民俗习惯司法运用研讨会论文集》193-194页。
4 参见陈玉贵、张剑锋：《习惯权利的司法确认?权利义务视野中风俗习惯在司法实践中的运用》，载《民俗习惯司法运用研讨会论文集》196-197页。
5 本案例参考了南京市雨花台区人民法院田强法官审理并亲自撰写的《王翠香诉王孝?浴⑼跣⒀追ǘ?继承纠纷案》一文，特致谢忱。
6 李川：《中西文化冲突下的司法审判》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第四卷），山东人民出版社2005年版，第444页。
7 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第215页。
8 参见江苏省法院研究室整理下发的“关于民俗习惯在审判工作中的运用研究”的案例、事例收集指导性范本”。
