从2008年底国家烟草专卖局、公安部联合在京召开的全国卷烟打假总结表彰会中获悉，2008年1?11月，全国查处5万元以上案件6208起，打掉制假窝点2912个，查获假烟73.5万件，案值41亿元，刑事拘留6068人，有3056人被判刑。2009年，打击制售假烟工作力度仍然会加大。由此，我们将泗阳县人民法院2008年以来审理的销售假烟案情况进行分析，以期对2009年该类案件的审理起到规范和帮助作用。

         一、2008年以来泗阳县人民法院审理销售假烟案特点及存在问题。

         案件数量同比暴增。2005-2007年，泗阳县人民法院未受理一起销售假烟案。2008年共受理并判决6起销售假烟案，判决10人。可见全国打击假烟的行动，收效显著。

         涉案金额巨大。起诉的六起案件，涉案金额为5万-100万之间，销售案值累计达300余万元。

         以什么罪名定罪有争议。在指控的10名被告人中，有7名被告人被改变罪名。因销售假烟案有的同时触犯非法经营罪、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪数罪，因此控、辩、审三方在如何定罪上争议较大。

         案值的认定有一定难度。指控的10名被告人中有3人被改变了起诉认定的案值。大部分案件，因产品已售出，只能根据销售记录、汇款记录并结合证言来认定案值，认定的数额大多为约数，且多数按较少的数额保守认定。

         认定为假烟大部分无鉴定结论。一部分案件，能够提取到样品的，则对假烟的真伪进行了鉴定。多数因假烟已售出，只能根据证言判断。

         关于既遂、未遂的认定存在一定难度。对于部分假烟已售出、部分未售出，按既遂判决还是按未遂判决，存在分歧。

         此案的被告人是彼案的销售上线或下线。已审理的6件案件均具有上线、下线的关联性。

         二、销售假烟案件审理中若干问题的思考。

         1、罪名选择。根据《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定，烟草制品属于国家规定的专卖物品，其生产、销售和进出口业务由国家实行垄断经营、统一管理。依刑法第二百二十五条规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。对该条的理解，我们认为，烟草批发、零售企业、个人应当有烟草专卖许可证，并在许可的经营地点经营，在许可的供货单位进货，不能超范围经营。没有许可证、不在规定的营业地、不从规定的供货单位进货，都属“未经许可经营”。从这个意义上说，销售假烟属非法经营行为，情节严重的，构成非法经营罪。按刑法第一百四十条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假戏真做，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的，构成销售伪劣产品罪。销售的假烟如果鉴定为“伪劣产品”，达到五万元以上，则又构成销售伪劣产品罪。因此，销售假烟案，属于一个行为触犯两个罪名的想象竞合犯，应择一重罪处罚。另外，还要考虑是否构成销售假冒注册商标的商品罪，并综合考虑侵犯知识产权罪多为自诉案件的情况。

         2、冒牌卷烟并非都是伪劣产品。认定行为人属销售伪劣产品，一定要有鉴定结论，鉴定结论要对“是否是伪劣产品”作出鉴定。如无鉴定结论，不能仅根据行为人的证言就认定是伪劣产品。因为一些制假烟企业，对品牌卷烟进行了研究，制作的假烟除了品牌是假冒的，质量上与真品卷烟一样。这种情况下，就不好认定为“伪劣产品”。

         3、既遂、未遂的认定。因销售伪劣产品罪，以“已经售出”认定为既遂，尚未售出即被查获则认定为未遂。在量刑时就存在着以既遂数额确定量刑档次还是以未遂数额确定量刑档次。我们认为，应坚持“从重原则”。认定既遂，未售出的数额只能作为酌定情节。认定未遂，售出的数额应与未售出的数额累计。哪种情况下定罪重，就按哪种情况定。如果数额累加，以非法经营罪定罪重，则定非法经营罪。非法经营罪，不以是否售出来判断是否既遂。

         4、即售非正当渠道进货的真品卷烟又售伪劣卷烟如何定罪。我们认为，也应坚持“从重”原则。认定非法经营罪，可以将两种情况数额累计计算。如果单独对销售伪劣卷烟定销售伪劣产品罪重于两种情况累计定非法经营罪，则以两罪销售伪劣产品罪和非法经营罪并罚，否则以非法经营罪一罪处罚。

         5、案值计算问题。从已判决的案件看，认定案值的证据有以下几类：伪劣卷烟售者的供述、上线或下线的证言、进货记录、销售记录、通过银行汇款、转帐的查询记录、库存假烟品种和数量、关于伪劣卷烟的价格鉴定结论。我们认为认定案值坚持以下几个原则：（1）证据要综合分析、排除矛盾、求同存异；（2）就低不就高；（3）证据不足部分不予认定。

         6、上线下线是否属共同犯罪。我们认为，单纯的甲将假烟卖给乙，乙再卖给丙，丙再卖给丁，因为行为人各自进行单独的行为，不宜认定为共同犯罪。如果存在乙帮助甲卖假烟给丙，甲乙按比例分利润的情况，则认定为共同犯罪。认定是否为共同犯罪，应以共同犯罪的特征来分析，不能根据上线、下线的关联性就认定为共同犯罪。

         7、同一个律师可否为不同案起诉的上线下线辩护。我们认为，直接的上线下线不能由同一个律师辩护，必须予以限制，间接的上线下线一般也不宜由同一个律师辩护，如果对案件没什么影响的，可以不予限制。

         三、几点建议。

         1、建议最高院或省高院进一步分析研究，将制售假烟案件存在的各类问题进行充分调研，制定统一的规定。

         2、制售假烟案件涉及侵犯商标权问题，但权利人如何提起自诉、如何索赔难度非常大。相关机关在侦查、起诉或审判过程中，应注重为权利人搜集、保存相关证据。

         3、侦查机关在搜集证据过程中，应注意搜集有关销售数额、非法经营额、非法获利额的证据，以便为确定量刑档次、选择罪名、判处罚金和追缴违法所得提供依据。

         4、公、检、法、司机关对同一律师能否为上线下线辩护予以协商和规定。