对于离婚诉讼中的居住权有没有必要以立法确定为物权，目前既有赞同的观点，也有否定的观点。笔者试对此问题进行探析。

现行司法解释中居住权的权利性质

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称司法解释）对居住权作出了规定。这里的居住权是债权还是物权，需结合债权与物权的区别作具体分析。

物权是对物直接的支配权，而债权是对债务人的请求权；物权是绝对权、对世权，其义务主体是不特定的，权利人以外的其他任何人都负有不得非法干涉和侵害物权的义务，而债权是相对权、对人权，其义务主体是特定的债务人；物权具有排他性和优先性，而债权具有平等性；物权具有追及的效力，标的物不论流转到何人手中，所有人均可依法予以追索，而债权具有相对性，只能在特定的当事人之间发生效力；物权设立采法定主义，其种类和内容必须由法律规定，而债权特别是合同之债的设立、内容等主要由当事人自由决定。以此来审视居住权的性质，我们认为，司法解释中的居住权应归为债权范畴。

1.从居住权设定的法律依据来看，现行物权法中并没有对居住权作出规定，当然更不能将先于物权法颁行的司法解释中设定的居住权视为物权，否则将违反物权法定的基本原则。

2.从居住权设定的程序来看，正如该文所述，司法解释规定的居住权是从婚姻法第四十二条的规定推导出的应有内涵。而婚姻法第四十二条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”。也就是说，居住权的设定方式有两种，一是离婚双方当事人自由约定；一是协议不成时，由人民法院判决。司法解释并未规定这种不动产上的权利需要有关机构的登记才发生效力。

3.从居住权的效力来看，由于这种权利没有经过登记，所以它不具备物权所特有的公示公信的效力。它不是对世权，只能是对人权，即居住权的权利指向仅针对特定的人，即离婚诉讼中的另一方当事人，仅有他（或她）才负有以其积极行为实现对方当事人居住权的义务。居住权的标的物如果流转到第三人之手，权利人原则上只能向与其离婚的另一方当事人主张权利，而不能向第三人主张。并且，此时权利人一般只宜主张义务人承担损害赔偿的责任，而不能主张返还原物、排除妨碍、恢复原状或消除危险的物权保护方法。

居住权规定为物权的必要性

有这样一个案件：离婚时人民法院判决确认的一方当事人对另一方当事人所有的房屋享有居住权，但义务人没有履行义务，而将权利人享有居住权的房屋出卖给第三人，第三人系善意有偿取得房屋。此时，如何认定义务人与第三人之间房屋买卖的效力？认定有效，有合适的法理基础：房屋出卖方虽负有以积极行为提供房屋供权利人居住的义务，但他仍是房屋的所有权人，他享有的是合法、完整的物权，可以自由处分。因居住权人享有居住权未经登记公示，第三人买房时并不知晓房屋上存在这一居住权，并且亦支付了对价，故义务人与第三人之间的房屋买卖行为合法。但随之而来的问题是，第三人取得所有权后，有权基于物权要求居住权人迁让房屋。现有的对居住权人的救济途径只能是由其向前妻（或前夫）主张赔偿。当然，这一救济方式未尝不可，但既然“居住条件是自然人生存的基础”，司法解释规定居住权的初衷也是对基本人权的保护??解决离婚时一方无房居住的生活困难。在处理上述纠纷时，在价值取向上就应该倾向于保护居住权人的利益，而不是善意第三人的利益或交易的安全。

如果将居住权上升为一种法定物权，明文规定于物权法中，则上述案件完全是另外一种处理结果：居住权人凭双方当事人的协议书或法院生效判决书向登记机关申请权利登记，居住权遂产生物权的对世效力。如果房屋所有权人或负有保障居住权实现的义务人未经居住权人同意，转让其房屋所有权或用益物权，受让方就不是善意的第三人，房屋买卖无效，居住权人权利得以保障。如第三人经居住权人同意购买房屋，取得房屋所有权，居住权仍然存在，第三人接替原义务人的地位，负有不得侵害该居住权的义务。如此，不但充分保障了离婚诉讼中无房居住、生活困难的一方当事人的基本权利，而且由于居住权的登记公示，也使第三人能够知悉其欲购买的房屋上的权利负担，充分维护了物权流转时交易安全，保护了第三人的合法权益。

对居住权规定为物权的限制

当然，居住权的设定不是毫无限制的。有些涉案房屋，如一些单位分配给职工居住的自有产权房，当事人本身就无所有权，仅有承租、使用权。这种情况下能否设定作为物权的居住权？

作为物权的居住权，属用益物权的一种，是由所有权中剥离出来，在完整的所有权上形成一种权利负担和限制。单位分配给职工承租、使用的房屋，或国有直管公房出租的，按我国目前的法律规定，承租、使用人享有的权利既不是所有权，也不是用益物权，其配偶如何在未经所有权人同意的情况下在房屋所有权上分离出一个独立的用益物权??居住权呢？因此，作为物权的居住权仅应设定于离婚一方当事人享有物权（所有权或物权化的居住权）的房屋之上。当事人本身都不享有物权的房屋，不宜设定具有物权效力的居住权，但此时，双方当事人仍可约定或通过法院判决确定居住权，前提是经过房屋的所有权人或原居住权人的同意。房屋的所有权人或原居住权人同意登记的，该居住权可以登记，登记后具有物权效力；不同意登记的，仅具有债权的效力，不得对抗第三人。

另外，对于“如判决设定的居住权得不到执行，即使在物权法里规定居住权也很难执行”的观点，笔者认为，司法判决中确定的权利在现实社会中存在没有完全实现的情况，但这正是需要努力消除的不正常现象，也是推动社会主义法治建设的重要动力，不能以此否定一项基本权利的物权化。

因此，笔者认为，居住权应作为物权的一种在立法中予以明确。